Cours de MJ du 9/10/2002
Première partie : les composantes du Droit
Pourquoi parler des composantes au pluriel ? Car le terme Droit a 2 sens :
_ Ensemble de normes sociales (ensemble des règles gouvernant la vie des hommes en société). Ce dans ce sens là qu'on parle du droit privé (ensemble de règles de conduites entre les individus). De la même manière, le droit public c'est l'ensemble des règles qui régissent la conduite des individus et des pouvoirs publics.
_ Ensemble de prérogatives que le droit objectif accorde aux individus = droit subjectif
Titre 1 : Le Droit objectif
Qu'est ce que la règle de Droit ?
A quoi sert le Droit ?
Quels sont les fondements du Droit ?
Comment s'organise le Droit ?
Quelles sont les sources du Droit ?
Chapitre 1 : Définition de la règle de Droit
Le Droit n'est pas la seule norme sociale (religion, morale, ...). La règle de Droit se distingue car c'est une norme particulière.
Section 1 : Le Droit norme sociale
Section 2 : Spécificité de la norme de Droit
Section 1 : Le Droit norme sociale
Le Droit est une norme, une règle, pas un sentiment.
I/ Droit et justice
C'est une norme 1°- abstraite, 2°- générale et 3°- Obligatoire
1°- Abstraite
Il ne sert à rien de dire ça car toutes les règles par nature sont abstraites
2°- Générale
La règle de Droit s'applique uniformément à tous les individus, elle est la même pour tous. La loi favorise les tournures impersonnelles qui démontrent la généralité de la règle de Droit. La généralité n'est pas toujours absolue (ex : le code de la route ne s'applique qu'aux usagers de la route).
3°- Obligatoire
La règle par essence émet des commandements, des ordres. La loi ordonne de multiples manières. La loi ordonne une action positive et interdit une action négative.
Le Droit est parfois injuste, il pose des solutions qui vont à l'insu de la justice : pour que la loi soit la même pour tous, elle doit émaner d'une règle générale. La justice ne peut pas être une règle. Notre Droit prohibe l'équité normative (= ériger la justice en règles).
L'équité judiciaire est la faculté pour le juge de modérer la rigueur de la loi.
II/ Le Droit et les autres normes sociales
A/ Droit et morale
Avant, le Droit et la morale ne faisaient qu'un. De cette identité entre le Droit et la morale restent de nombreuses traces : « ne pas causer de dommages à autrui », « agir de bonne foi », « réparer les dommages que l'on a causé à autrui ».
Mais il y a également des différences entre la morale et le Droit :
_ La finalité de ces disciplines : le but du Droit c'est de maintenir l'ordre et la paix sociale, la sécurité ; le but de la morale c'est d'améliorer l'individu, de le faire devenir plus vertueux, c'est un perfectionnement individuel. Puisque la morale a ce but, elle est plus exigeante que le Droit.
_ Le Droit est parfois contraire à la morale. La morale nous impose une aide financière à notre frère ou notre s½ur, pas le Droit. De plus, la lésion (se faire avoir) n'est pas une cause de nullité des contrats, car chacun est seul juge de son intérêt.
_ La règle de Droit n'a parfois aucune coloration morale
_ Le Droit ne prend en compte que les actes (ce qu'on fait, ce qu'on ne fait pas)
_ La sanction morale est autonome, on est en même temps juge et parti La sanction de la règle de Droit est hétéronome car on sera jugé par autrui.
B/ Droit et religion
Avant, le Droit de l'humanité était pareil que le Droit divin. Il reste des traces de la fusion, mais aussi des différences :
_ La finalité : respecter les préceptes de notre religion a pour but d'aller au paradis
_ Les devoirs religieux sont plus durs que les devoirs de Droit
_ Le Droit va parfois à l'encontre des règles religieuses (autorisation du divorce)
_ Les sanctions sont différentes quant à leurs sources
C/ Droit et convenances
Les convenances sont toutes les règles de courtoisie, de politesse, de protocole qui sont en vigueur à un moment donné dans une société donnée. La convenance n'est donc pas une règle de Droit.
D/ Droit et règles de groupement
Entre l'individu et l'Etat, il existe des structures intermédiaires comme par exemple la famille. Toutes les familles obéissent à des règles qui ne sont pas des règles de Droit.
Section 2 : La spécificité de la règle de Droit : la sanction étatique
La sanction étatique est socialement organisée. L'Etat a des organes spécialisés dans l'application de la sanction. Dans les autres normes, la sanction n'est pas organisée et elles sont habituellement psychologiques.
L'exercice de la violence est étatique. L'Etat a 2 devoirs envers les individus :
_ Reconnaître leurs Droits
_ Faire exécuter les Droits des individus
L'action en justice a 2 titres :
_ Faire reconnaître son Droit est une action probatoire
_ Faire exécuter son Droit est une action exécutoire
I/ La typologie des sanctions
A/ La sanction exécutive
C'est la contrainte que va exécuter l'Etat sur une personne pour l'obliger à accomplir ce qu'elle désire.
B/ La sanction réparation
Dommages et intérêts (somme d'argent qui va permettre d'indemniser la victime d'un dommage). Ils permettent d'indemniser tous les types de dommages (réparation universelle). IL est difficile d'évaluer les dégâts corporels, mais il existe des barèmes qui n'ont pas de valeurs légales dont on se sert.
C/ La sanction répression / punition
Le but n'est pas de réparer mais de punir. Le Droit pénal a pour finalité de punir de 2 manières :
_ Mesures privatives de liberté comme la prison ; l'accomplissement d'un travail d'intérêt général ; l'interdiction de séjour ;
_ Mesures de sûreté pour éviter une infraction future comme le retrait de permis de conduire ; des amendes ou la confiscation des biens uniquement dans le cas de crime contre l'humanité ou trafic de stupéfiants.
On dit que la loi est parfaite quand c'est une loi dont la violation entraîne une seule sanction ; les lois plus que parfaites sont les lois pour lesquelles une violation correspond à plusieurs sanctions.
II/ La mise en ½uvre des sanctions
Le principe principal est que nul ne peut se faire justice lui-même. L'intervention de l'Etat est donc indispensable. Ca date du 16ème siècle. Auparavant :
_ Vengeance privée : tout individu va se faire justice lui-même. La responsabilité est collective. La mise en ½uvre est collective. Il n'y a pas de règles, pas de limites dans la sanction.
_ Justice privée : atténuation de la vengeance privée. Les partis ne sont plus libres de sanctionner. IL y a un contrôle minimal d'une autorité supérieure ; on soumet la vengeance à certaines règles. On contrôle la légitimité de l'action. On passe à la responsabilité individuelle. Principe de proportionnalité. La composition est le dédommagement monétaire pour un dommage corporel.
_ Justice publique : l'Etat a une solution prépondérante. Dans la justice publique, la mise en ½uvre de la sanction peut provenir de la personne privée ou de l'Etat. La sanction sera exécutée par la seule puissance publique. 2 formes : la voie civile et la voie pénale. Dans la voie civile, on dit que la procédure civile est accusatoire et que le procès est l'affaire des partis. L'action du juge est donc minimale. Dans la voie pénale, la procédure est inquisitoire et c'est le juge qui dirige le procès. Elle est écrite, secrète et non-contradictoire (la procédure).
Chapitre 2 : les finalités de la règle de Droit
Section 1 : Les finalités théoriques
I/ Le Droit organise la société
Le Droit établit des liens entre des personnes (mariage, filiation), entre des patrimoines (PACS), entre des actes (théorie des contrats), entre des personnes et des biens (propriété).
Ubi societas ibi jus = là où il y a société, il y a nécessairement du Droit
II/ Le Droit impose
Les lois impératives sont celles qui s'imposent malgré la volonté des partis. Art. 6 du Cci : « On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes m½urs. »
IL y a 3 valeurs essentielles :
_ Le respect de la personne
_ Le respect des biens
_ Le respect de l'Etat
Ces valeurs sont protégées par les lois impératives et le Droit pénal.
III/ Le Droit propose
Le Droit propose différentes voies pour atteindre un même but. Par exemple, la séparation matrimoniale. En effet, on a le divorce pour faute, le divorce pour rupture de vie commune, le divorce par consentement mutuel ou la séparation. Le Droit connaît la notion de « prêt à porter », c'est à dire que les lois supplétives qui sont destinées à combler l'absence de volonté des partis sur un point déterminé.
IV/ Le Droit exprime
Le Droit exprime les valeurs défendues par la société, celles qu'il considère comme étant les valeurs essentielles. On distingue 3 générations de Droit :
_ Les droits individuels proclamés par la Déclaration des Droits de l'Homme de 1789. Ces Droits ont pour vocation de protéger l'individu.
_ Les Droits économiques et sociaux (droits de créances qui opposent l'individu à la société. Droits A : droits du travail, à la santé, à l'éducation, ...)
_ Les Droits de l'espèce humaine qui protègent l'humanité toute entière. Protection des crimes contre l'humanité.
Les 2 1ères générations ont une valeur constitutionnel.
Section 2 : Les finalités pratiques du Droit
I/ Les fonctions traditionnelles du Droit
Le Droit a pour 1ère finalité d'assurer la sécurité, faire en sorte que les individus ne soient pas touchés, protection de l'intégrité physique, la vie, la morale.
Le Droit pénal réprime l'injure, la diffamation, la discrimination, la mise en danger de la vie d'autrui, violer de manière délibérée une obligation particulière de prudence.
Le Droit civil protège l'intégrité physique de la personne. Il existe beaucoup de cas de responsabilité sans fautes : exemple, vous causez un dommage à un piéton sans être fautif, vous êtes responsable. Il protège également l'intérêt moral, le domicile, l'inviolabilité.
Le Droit assure également la sécurité des biens. Le Droit pénal protège les citoyens contre les atteintes juridiques (vols, escroquerie)
Le DCI aussi protège les biens en érigeant la propriété comme droit absolu. IL protège également la possession qui est l'image de la propriété.
La 2ème fonction du Droit est la stabilité . Le Droit doit être prévisible car le comportement des individus est dicté par le Droit.
II/ Les finalités modernes du Droit
Elles sont complémentaires des fonctions traditionnelles. L'organisation de l'économie : traditionnellement, le Droit n'a pas vocation à organiser l'économie mais pour qu'il y ait économie, il doit y avoir des prérogatives : protéger la propriété et la liberté contractuelle. Cette conception libérale a été remplacée par une libre conception socialiste au sens large.
La liberté contractuelle a 3 conséquences :
_ Le Droit de ne pas contracter
_ Le Droit de choisir son co-contractant
_ Le Droit de définir le contenu du contrat
III/ L'organisation politique
L'organisation de la société par le Droit. Le Droit a pour vocation de régir toutes les activités sociales par des politiques sectorielles, c'est à dire que le Droit va se donner pour tâche d'organiser ou d'imprimer un mouvement à la société.
Le Droit définit ce qui est juste et ce qui est utile à une société. Le Droit modifie les règles. Il essaye d'imposer un mouvement comme étant une réalité juridique (PACS). Le Droit essaye de régir la culture. Par exemple, le mécénat qui entraîne les déductions d'impôts. Le Droit dépasse les m½urs.
L'optimisme juridique part du principe que le Droit est bon en soi car il apporte plus de sécurité, plus de justice, elle élimine les différences.
Le mythe de la caverne montre que le Droit est un outil de progrès.
Le pessimisme juridique considère que le Droit est un mail pour 3 raisons :
_ Les lois nombreuses ne sont pas connues. La multiplication des lois engendre l'ignorance de celles-ci.
_ La multiplication des lois entraîne l'inaffectivité des lois
_ Si les lois ne sont pas appliquées, le Droit perd ses fonctions de guide.
Le Droit qui s'étend est un Droit technicisé. IL est un mal en lui-même. Le mal du Droit est la violence. Il répond au mal par le mal et ne peut vaincre de nouveaux maux qu'en augmentant le degré de violence. On obéit à la règle car on nous y oblige.
Chapitre 3 : Le fondement du Droit
Section 1 : Les théories idéalistes
Il existe au-dessus du Droit positif une loi supérieure qui est le Droit naturel, c'est à dire le Droit de la nature. Il prend 2 formes : religieux et laïque.
I/ Le jus naturalisme religieux
C'est une loi supérieure à celle des hommes, loi des Dieux. On cite souvent Antigone de Sophocle. Lois positives au nom des lois divines.
Les hommes doivent observer et reproduire les lois naturelles. Notion reprise par les penseurs catholiques : le droit positif = président de l'observation des lois naturelles.
Pour St Thomas d'Acquin, 3 types de lois :lois divines (lex divina), lois naturelles (lex naturale), lois humaines (lex humana).
Pour lui, une loi divine est inaccessible à l'homme. Il faut un intermédiaire, un moyen de véhiculer les lois divines jusqu'à l'homme : ce sont ces lois naturelles.
Conflit entre lois des hommes et lois supérieures. Les lois supérieures sont par essence justes. Que se passe-t-il lorsque les lois des hommes injustes se confrontent à la loi naturelle ou divine ?
Distinction : _ Si la loi des hommes injuste rentre en conflit avec la loi naturelle, l'homme doit obéir à la loi injuste (crainte du désordre)
_ Si la loi des hommes injuste rentre en conflit avec la loi divine, l'homme doit obéir à la loi divine.
La loi divine est la quintessence de la justice. Le Droit a un but, une finalité : il recherche la justice. Sus quod justum est = Le Droit est ce qui est juste
II/ Le jus naturalisme laïque
Elimination du Droit religieux en présence d'un droit supérieur mais qui ne vient pas de Dieu. Pas besoin de divinité pour le supporter.
Cette théorie nous vient d'un hollandais nommé Grotius qui s'est penché sur le problème de la relation entre Etats.
Qu'est-ce qui oblige les Etats à respecter leurs engagements ?
Il n'y a aucune norme supérieure des Etats eux-mêmes puisque l'Etat est souverain.
Pacta sunt servanda = Les pactes obligent ceux qui les ont fait.
Le Droit naturel va obliger les souverains à respecter leurs engagements. Cette maxime est une obligation de loyauté pour la norme supérieure. Elle s'applique aux relations entre gouvernants et gouvernés pour Grotius. Cette maxime du Droit naturel explique tout contrat social (Rousseau). Pour Grotius, le droit naturel les y oblige. Le Droit naturel est envisagé sous un angle individuel.
La norme naturelle en elle-même n'existe pas pour certains. Arguments de défense :
_ Il n'y aurait pas une seule norme supérieure, mais plusieurs lois naturelles qui varieraient selon le temps et la civilisation. Mais alors qu'est-ce qu'une loi supérieure si elle n'est pas unique ? (réplique des positivistes)
_ Il n'existerait qu'une loi naturelle mais ce n'est pas tout un système juridique. Le droit naturel se composerait de grands principes : vivre dignement « Honeste vivere », ne faire de tort à personne « Neminem laedere », respecter les droits individuels « Sum cuique tribuere ».
Le Droit naturel a eu des influences sur le droit français :
_ Les droits de l'homme découlent directement du droit naturel
_ Sur la condamnation des tribunaux de Nuremberg et de Tokyo : la notion de crime contre l'humanité était inconnue, on ne pouvait pas les poursuivre pour ça car ce comportement n'était pas interdit. On l'a fait sur l'existence des droits naturels. Un médecin pour des raisons morales peut refuser de pratiquer l'IVG (résistance passive au droit positif).
Section 2 : Les théories positives
Pour eux, il n'y a que le droit positif, il n'y a rien au-dessus ni à côté. 3 écoles de pensée.
I/ Le positivisme étatique
L'Etat = source unique du droit car le droit, c'est la loi. La loi est la volonté de l'Etat. Donc le droit, c'est l'Etat.
Pour Hegel, le droit c'est la politique de la force. Puisque l'Etat a le monopole de la force, le droit c'est l'Etat.
Pour Kelsen, le droit est une pyramide, une hiérarchie de normes :
_ Constitution
_ Traités internationaux et Droit communautaire
_ Lois organiques
_ Lois ordinaires
_ Règlements d'application des lois
_ Les arrêtés
Pour Kelsen, chaque norme inférieure se justifie par la norme qui lui est supérieure.
Au-dessus de la Constitution, on avait la norme fondamentale. Mais il est mort avant de dire ce que c'était. Pour certains, c'est l'Etat, pour d'autres, c'est le Droit naturel.
II/ Le positivisme sociologique
Pour eux, le droit se justifie lui-même. On ne le justifie plus par l'Etat mais par les m½urs. Le Droit ne serait rien d'autre que des m½urs codifiés. On doit cette théorie à Montesquieu (théorie des climats = les m½urs, les coutumes de chaque civilisation sont propres à cette civilisation). Le droit serait le produit de l'histoire (le droit français est ce qu'il est car il a subi l'influence du droit romain et du droit germanique).
III/ Le positivisme marxiste
Selon Marx, les sociétés sont organisées en infrastructures et superstructures.
Les infrastructures, c'est l'organisation des moyens de production. 3 types :
_ Système féodal où la propriété de moyens de production est confisquée par la noblesse
_ Système capitaliste où les moyens de production sont aux mains de la bourgeoisie
_ Système communiste où les moyens de production sont détenus par le prolétariat.
Le choix d'une infrastructure rejaillit sur le choix des superstructures.
Le droit est un outil aux mains de la classe dominante. Le droit se justifie par sa finalité d'opprimer la classe dominée. Avec la disparition du droit, Marx envisage la disparition de l'Etat.
On réduit le droit à un fait dans les théories positivistes. On oublie la finalité du droit : le droit doit progresser pour les positivistes.
Chapitre 4 : Les systèmes du droit
Section 1 : Les systèmes juridiques internationaux
I/ Les Droits religieux
Qu'est-ce que n'est pas un droit religieux ? Ce n'est pas un droit qui intègre des préceptes religieux à son ordre juridique : en 1995, la République d'Irlande interdit le divorce par respect pour la religion catholique. Ce n'est pas pour autant un droit religieux.
Dans le droit français, il existe la séparation des corps pour les époux catholique qui ne veulent pas divorcer mais se séparer, par exemple.
Un droit religieux est un droit qui a sa source dans la religion. C'est un droit révélé car c'est la divinité qui a transmis les règles de droit positif.
L'Etat d'Israël en est l'exemple : tout ce qui concerne le statut personnel d'un individu est régi par la Torah. Pour les islamiques, c'est la charia, soit en totalité du droit positif, soit uniquement pour le statut personnel.
Par définition, Dieu ne s'occupe pas des détails, donc aucun système religieux ne peut se suffire à lui-même. Le droit religieux doit nécessairement être complété par un droit laïque.
II/ Les droits socialistes
Les droits laïques s'opposent aux droits religieux. Ce qui les caractérise, c'est la collectivisation des moyens de production. Dans les droits socialistes, pas de propriété privée ni de libertés contractuelles (Droit de l'URSS). Ces droits, seulement 3 Etats les appliquent : la Chine communiste, la Corée du nord et le Yémen du nord. C'est une famille en voie d'extinction.
III/ Les droits de Common Law
Droits d'inspiration britannique : Royaume-Uni, pays de naissance de cette théorie. Elle s'étend aux Etats-Unis, au Canada, en Australie et en Nouvelle Zélande.
Droits jurisprudentiels. La loi n'est pas la principale source du droit. C'est le juge la principale source de droit. Il va appliquer la coutume pour résoudre les conflits. C'est un droit inductif : il part des faits pour créer une règle. Pas de règles générales et abstraites. Ce juge doit arriver à trouver une règle. Il examine les faits, il trouve un fait juridique et résout le problème grâce aux coutumes et à la jurisprudence.
Le problème est que c'est arbitraire car il n'y a pas de règles de liberté de décision ce qui entraîne l'insécurité juridique.
La règle du précédent existe : quand les faits d'un litige ressemblent à ceux d'un litige antérieurement traité, le juge doit appliquer la solution précédemment appliquée. Mais ce principe est limité car le juge ne doit suivre les solutions antérieures que si elles ont été données par une juridiction qui lui est supérieure.
IV/ Les droits romano-germaniques
Ces droits ont comme caractéristiques d'avoir été influencés à la fois par les droits romains et le fond germanique (coutumes germaniques). On peut distinguer des sous-familles selon que l'influence de tel élément est plus importante :
_ Famille plus germanique : R.F.A, Suisse, Italie, Scandinavie, Autriche
_ Famille plus romain : Espagne, France, Belgique, Luxembourg, Québec et Louisiane.
Tous les droits sud-américains, une partie importante des droits du Proche Orient, beaucoup de pays africains et le Droit japonais sont des droits romano-germaniques.
Extension car rayonnement des codes soit français, soit germaniques. Le code de Napoléon a été une référence civile. Les nouveaux pays ont pris ce modèle. Rayonnement du code civil jusqu'en 1900. En 1900, parution du code civil allemand (B.G.B). Il a supplanté le modèle français. La différence entre les 2 codes est que le B.G.B est plus complet car il intègre le droit économique, mais il est plus abstrait.
Principales caractéristiques : la loi est la source du Droit. Donc le juge n'a qu'un rôle réduit à jouer : l'appliquer.
Section 2 : Le système juridique français
Comment est-il structuré ? On distingue divisions et subdivisions.
I/ La division principale : droit privé et droit public
Cette division vient du droit romain qui distingue le jus publicum et le jus privatum = droit de l'Etat et droit des particuliers.
Distinction qui disparaît au Moyen Age car dans les féodalités, le droit public disparaît et tout devient du droit privé.
Ré-instauration du droit public à la révolution de 1789. Tout devient ainsi du droit public. L'équilibre ne se fait que sous l'Empire.
Pourquoi cette division ?
Différence d'objet, différence de sujet.
Le thème du droit public c'est l'ensemble des règles qui, dans un Etat donné, préside à l'organisation et au fonctionnement de l'Etat et gouvernent les rapports de l'Etat avec les particuliers.
Le thème du droit privé est de régir les relations entre les particuliers.
L'Etat relève parfois du droit privé car l'Etat se comporte parfois comme un particulier car c'est par exemple lui le propriétaire des forêts et ceci est régi par le droit privé.
Différence de but.
La finalité du droit public c'est la satisfaction de l'intérêt général.
La finalité du droit privé c'est la satisfaction des intérêts des particuliers.
Le droit privé comporte des normes impératives et supplétives, tout comme le droit public. 3 critères :
_ L'objet
_ Le but
_ La nature
Il y a une critique d'ordre politique : Marx dit que c'est une distinction bourgeoise car le droit privé chez Marx est conçu comme un droit libéral donc un droit qui permet l'appropriation privée des moyens de production. Le Droit public serait un instrument de contrainte du prolétariat par la bourgeoisie. Pour Marx, il fallait 2 droits pour favoriser la bourgeoisie et pour asservir le prolétariat. C'est faux car le système de Common Law ne connaît pas cette distinction.
Il y a également une critique d'ordre technique : la distinction est imprécise. Il y a des matières qu'on hésite à placer dans une ou l'autre des catégories. Droit pénal, privé ou public ? Aspect public car l'Etat a le monopole de la violence, mais le droit pénal a la fonction de mettre en présence des particuliers. Historiquement, on le rattache au droit privé car le droit pénal est né avant le droit public. Théoriquement, c'est du droit mixte. La catégorie mixte s'est développée sous l'effet de 2 phénomènes :
_ La publicisation du droit privé (invasion du droit public dans le droit privé et multiplication des lois impératives). Il y a un sous phénomène qui est la constitutionnalisation du droit privé, c'est à dire l'invasion du droit constitutionnel. C'est une méthode qui tend à réduire les institutions de DCI à des principes fondamentaux de nature constitutionnelle.
_ La privatisation de droit public (invasion du droit privé dans le droit public).
II/ Les subdivisions du droit français
Le Droit public se décompose en 3 branches :
_ DCO : c'est l'ensemble des règles relatives à l'Etat et au pouvoir politique
_ Droit administratif : c'est l'ensemble des règles qui définissent et organisent les administrations, les services publics et qui régissent leurs rapports avec les particuliers.
_ Droit international public : c'est l'ensemble des règles qui régissent les rapports entre les Etats.
Le Droit privé se décompose :
_ DCI : droit commun privé, c'est le droit qui contient les règles générales. C'est le plus complet et le plus ancien
_ Droit commercial : c'est l'ensemble des règles qui gouvernent les activités commerciales et les actes de commerce. C'est le 2ème droit.
_ Droit pénal : c'est l'ensemble des règles qui définissent la réaction de l'Etat face au phénomène criminel.
_ Droit international privé : c'est l'ensembles des règles qui déterminent la loi compétente quand un litige présente un élément d'extraléité.
_ Droit social : à la fois du droit du travail (ensembles de règles qui régissent les relations entre employeur et salarié) et le droit de la Sécu (ensembles des règles qui organisent la Sécu et détermine ses rapports avec les particuliers).
Chapitre 5 : Les sources du droit
La notion de source du droit vient du droit romain qui appelait cela la fontaine du droit, la manière dont jaillit le droit.
Le mot « source » a 2 sens :
_ Les sources réelles du droit : les phénomènes qui ont conduit le législateur à poser une règle de droit
_ Les sources formelles du droit : manière dans laquelle le droit va s'incarner. Quelle va être la forme du droit ? Un texte, une coutume, une décision ?
La source formelle du droit français est la loi. Il y a également une source secondaire : la coutume. Ce sont des sources directes ; il y a aussi des sources indirectes du droit telles que la jurisprudence ou la doctrine.
Section 1 : La loi
Le terme de loi a 2 sens :
_ Sens matériel : toute règle générale et obligatoire qui est écrite
_ Sens formel : règle générale et obligatoire qui émane du pouvoir législatif et qui est prise selon la procédure parlementaire.
La principale source du droit en France est la loi au sens matériel. La hiérarchie des normes est la manière d'organiser les rapports entre les différents textes.
I/ La hiérarchie des normes
A/ Le contenu de la hiérarchie
La hiérarchie des normes prend la forme d'une pyramide au sommet laquelle se trouve la Constitution du 4 octobre 1958.
On trouve ensuite les traités et les accords internationaux. Pour qu'un traité puisse être ratifié, il doit être conforme à la Constitution, ils sont donc inférieurs à la Constitution dans la pyramide.
Les lois organiques modifient l'organisation ou le fonctionnement du pouvoir public. Elles sont soumises à une procédure parlementaire particulière.
La loi formelle : jusqu'en 1958, la loi était toujours supérieure au règlement. Avec la Constitution de 1958, on partage le domaine de compétence des lois entre la loi et les règlements. Le domaine de la loi est double : il y a les matières purement législatives, seul le parlement peut les édicter ; ensuite il y a les matières semi-législatives, partage des compétences entre lois et règlements. La loi fixe les principes fondamentaux, les détails relèvent des règlements ; il y a ensuite les matières purement réglementaires ou seul le règlement est compétent. Il n'y a pas de lois et c'est le domaine réservé du gouvernement comme par exemple toute la procédure civile.
Que se passe-t-il quand la loi intervient par exemple dans le domaine purement réglementaire ? Il y a plusieurs sanctions possibles :
_ La loi est inconstitutionnelle
_ Le gouvernement peut prendre un décret qui va modifier la loi intervenue en opposition à la Constitution.
Que se passe-t-il quand le règlement intervient dans le domaine purement législatif ? Deux solutions :
_ On ne peut pas avoir recours au Cco. On peut attaquer la validité de ce règlement par un recours en annulation pour excès de pouvoir.
_ La loi peut annuler ce règlement irrégulier.
En dessous des lois, il y a les règlements d'application des lois : textes pris par le pouvoir exécutif pour l'application des lois au sens formel. Il y a une hiérarchie interne :
_ en haut se trouvent les décrets qui émanent en principe du premier ministre et parfois du président de la République pris en conseil des ministres signés par le chef d'Etat et les ministres
_ les arrêtés interministériels : actes signés en commun par 2 ministres ou plus
_ les arrêtés ministériels signés par un seul ministre
_ les arrêtés préfectoraux et les arrêtés des présidents des conseils généraux
_ les arrêtés municipaux
Deux types de textes ne sont pas une source de droit : les circulaires ministérielles (en revanche certaines circulaires administratives le sont) et les réponses ministérielles.
B/ Le respect de la hiérarchie
1°- Le contrôle à priori
a) Le contrôle de constitutionnalité des traités
Pour qu'un traité puisse se placer au 2ème rang de la hiérarchie, il doit respecter la Constitution.
b) Le contrôle de constitutionnalité des lois
Le conseil est chargé de vérifier la conformité des lois, au sens formel, à la Constitution. 2 solutions possibles :
_ La loi est conforme : on ne peut pas attaquer la constitutionnalité de la loi
_ La loi n'est pas conforme : elle n'est conforme en rien à la Constitution, la loi ne sera alors jamais appliquée ; si elle est partiellement conforme à la Constitution, on peut promulguer la partie conforme, pas l'autre.
Ce contrôle est imparfait car :
_ Toutes les lois ne sont pas soumises au Cco
_ La saisine du Cco n'est pas ouverte à tous. Elle est réservée au président de la République, au 1er ministre, au Président de l'Assemblée nationale, à celui du Sénat, à 60 parlementaires au moins (regroupés).
2°- Les contrôles à posteriori
C'est l'hypothèse dans laquelle une norme est déjà intégrée à l'ordre juridique mais elle n'est pas conforme aux normes supérieures. Ce contrôle prend 2 formes :
a) Le contrôle de légalité des règlements
Situation dans laquelle un règlement n'est pas conforme aux normes supérieures.
Il est normal qu'un décret (5ème rang) qui n'est pas conforme à la loi (4ème rang) s'adapte pour être conforme à la loi.
Les règlements autonomes sont des règlements qui interviennent dans les domaines purement réglementaires. Ils sont au même rang que la loi. Ca ne peut donc pas être contraire à la loi. Même s'il est au même niveau que la loi, il doit respecter des principes supérieurs, les principes généraux du droit, fondamentaux et inchangés depuis 1789.
Comment obtenir l'effacement d'un règlement contraire à la loi ? 2 solutions :
_ Le recours en annulation pour excès de pouvoir, procédure ouverte à tout citoyen pour faire constater l'illégalité d'un règlement. L'avantage est que si le règlement est jugé illégal, il est définitivement annulé. Il y a un inconvénient : le délai pour agir est de 2 mois après l'entrée en vigueur du règlement, une fois ce délai passé, le règlement est considéré comme conforme à la loi.
_ L'exception d'illégalité qui considère dans un litige à se prévaloir de l'illégalité d'un règlement. Son avantage est qu'il n'y a pas de délai et qu'on peut l'invoquer devant les tribunaux administratifs et pénaux. Pour les juridictions civiles, l'exception d'illégalité ne peut être invoquée que s'il y a atteinte à la propriété ou à la liberté individuelle. L'inconvénient est que l'illégalité soulevée par voie d'exception ne vaut qu'à l'égard de celui qui s'en est prévalu.
b) Le contrôle de constitutionnalité des lois
Une loi doit être conforme aux traités. Le Cco n'est pas compétent pour apprécier la conformité d'une loi à un traité. Ceci est le rôle des juridictions administratives et judiciaires.
Le problème est quand il y a contrariété entre une loi nationale postérieure et une convention antérieure.
La solution de ces tribunaux est que le juge peut écarter une loi française postérieure contraire à un à un traité antérieur. Il se réfère donc uniquement aux traités. Pour le Conseil d'Etat, jusqu'en 1989, la loi française postérieure l'emportait sur le traité antérieur. En 1989 intervient l'arrêt Nicolo où le Conseil d'Etat rejoint les tribunaux et se reconnaît le droit d'écarter la loi française au profit du traité antérieur.
II/ L'application de la loi dans l'espace
Il y a un principe fondamental : celui d'unicité de la loi française, c'est à dire qu'une seule loi s'applique sur tout le territoire de la République. Il y a des exceptions :
_ L'Alsace - Moselle : les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle ont ce qu'on appelle un droit local qui est un peu différent de celui des autres départements. Raison historique : ces départements ont été allemands pendant 50 ans de 1871 à 1918. Ces départements ne sont soumis au droit français que si la loi française y a été expressément introduite. Le droit local concerne notamment le droit d'association ou la séparation Eglise / Etat.
_ Les départements hors- métropole sont soumis à différents régimes : les DOM sont soumis au principe d'assimilation administrative. Le droit métropolitain s'y applique par principe avec un tempérament appelé spécificité locale (circonstances qui permettent d'adapter les droit métropolitain aux DOM). Les TOM, l'application du droit métropolitain s'y applique si son application a été expressément prévue. Les collectivités territoriales : principe d'assimilation ou de spécificité législative.
_ La présence d'un élément étranger : la loi française s'applique –t-elle dans un litige où il y a un élément étranger ? Par exemple si un espagnol tue un portugais sur le territoire français. Il y a une distinction à faire en fonction de la branche du droit. Le droit pénal et le droit public obéissent pleinement au principe de territorialité. En revanche, pour le droit privé, le principe de territorialité est relatif, c'est à dire que la présence d'un élément étranger peut entraîner l'application d'une loi étrangère par le juge français. Par exemple, 2 époux de nationalité étrangère identique veulent divorcer en France, leur divorce sera jugé par le juge français selon la loi de leur pays d'origine. La loi étrangère n'est applicable que si elle est conforme à l'ordre public français.
A/ Le contenu du principe
Le principe de l'effet immédiat conduit à attribuer un domaine de compétence à la fois à la loi nouvelle et à l'ancienne. Le principe est le suivant : l'ancienne régit la naissance et les effets passés des situations juridiques nées sous son empire , la nouvelle ne peut pas modifiés les effets passés. La nouvelle régit tous les effets qui ne se sont pas encore déroulés.
La difficulté consiste à le mettre en ½uvre . Pour ce faire, 2 explications :
_ classique : consiste à opérer une distinction entre les droits acquis et de simples espoirs. Tous les droits acquis demeurent régis par la loi ancienne, les espoirs par la loi nouvelle. Par exemple, si son frère meurt, on est héritier, on a donc acquis l'héritage s'il est régis par la loi ancienne. Date facile à discerner. Pour les droits extrapatrimoniaux, cette théorie fonctionne très mal.
_ moderne : on la doit à Roubier, on ne tient pas compte de la distinction classique et on s'intéresse à la date de la naissance ou des effets d'une situation juridique. Tout ce qui s'est passé avant relève de la loi ancienne, tout le reste de la loi nouvelle. Par exemple, le mariage formé sous la loi ancienne ne peut être annulé sous l'empire de la nouvelle loi, tous les effets du mariage (enfants, ...) sont régis par la loi nouvelle.
La jurisprudence n'a jamais pris parti entre ces 2 théories. Les tribunaux appliquent les 2.
B/ Les exceptions au principe de l'effet immédiat
Exception de 2 types :
1°- Les rétroactives
L'article 2 du Cci interdit la rétroactivité mais ça n'a que valeur législative. Ce n'est pas un principe de valeur constitutionnelle, donc le législateur n'est pas tenu de s'y tenir. Ce principe signifie que le juge doit considérer que par principe, la loi n'est pas rétroactive et qu'elle n'a vocation à régir que les situations qui suivent son entrée en vigueur.
a) Lois confirmatives
Le législateur peut faire des lois expressément rétroactives, ce sont des lois confirmatives, c'est à dire des textes qui sont destinés à corriger ou valider des situations juridiques sont la formation comportait un vice. En 1803, les actes notariés exigeaient la présence de 2 notaires, ça n'a jamais été appliqué. Tous les actes étaient alors susceptibles d'être annulés. En 1843, une loi valide rétroactivement tous les actes signés par un seul notaire. En 1987, on voit que depuis 1982, on nomme des magistrats irrégulièrement. Ces personnes ne sont pas des fonctionnaires et leur décision n'ont en théorie aucune valeur. Il faudrait tout rejuger, on régularise donc dans le passé tous les actes pris par ces magistrats et leur nomination. La rétroactivité est destinée à augmenter la sécurité juridique.
b) Lois interprétatives
Ce sont les lois rétroactives qui n'ont pas besoin d'être mentionnées. Elles rétroagissent naturellement. Elles clarifient une loi antérieure obscure. Elles rétroagissent à la date d'entrée en vigueur de la loi qu'elles interprètent. Le juge n'est pas lié par la qualification de lois interprétatives, il peut donc redonner à la loi sa vraie qualification. Aussi, les lois pénales plus douces : lois qui adoucissent une incrimination, elles créent par exemple une nouvelle circonstance atténuante, elles diminuent une peine, elles adoucissent le régime d'exécution de la peine ou créent une nouvelle voie de recours. Ces lois plus douces s'appliquent immédiatement et rétroactivement pour toutes les poursuites qui n'ont pas autorité de chose jugée (en cours ou pas encore jugée).
2°- Les post-actives
Inverse de la rétroactivité. Elle conduit à la survie de la loi ancienne. S'applique pour tous les coNtrats formés sous l'empire de la loi ancienne qui continuent à être régis par la loi ancienne même pour leurs effets qui se produisant après l'entrée en vigueur de la loi nouvelle. Un contrat est formé en considération de la loi en vigueur au moment de sa naissance.
Exception : les dispositions d'ordre public de la loi nouvelle qui s'appliquent immédiatement pour les contrats passés sous l'empire de la loi ancienne.
III/ L'abrogation de la loi
Principe : la loi est faite pour durer, c'est la principe de la permanence de la loi.
Exception :
_ Lois temporaires : lois à durée déterminée, fixée par le législateur lui-même. Par exemple, loi qui suspend l'application des 35 h.
_ Lois expérimentales : le législateur crée un mécanisme juridique qui devra être confirmé par une nouvelle loi si la mécanisme a donné satisfaction. Exemple : loi sur l'IVG du 15 janvier 1975, en 1979, on en a fait une loi permanente qui dure donc jusqu'à ce qu'elle soit abrogée ou annulée.
On peut annuler une loi. La loi rétroactive disparaît pour l'avenir comme pour le passé, elle n'a jamais existé. La disparition d'une loi entraîne l'annulation de toutes les situations juridiques auxquelles elle a donné naissance. C'est un fait rarissime, on en a un exemple : l'annulation des lois du gouvernement par une ordonnance d'août 1944.
On peut abroger une loi : cela entraîne la disparition de la loi uniquement pour l'avenir. Il y a un parallélisme des formes : seule l'autorité qui était compétente pour édicter le texte abrogé est compétente pour l'abroger. Les manières d'abrogation sont :
_ Abrogation expresse : le texte nouveau prévoit explicitement la suppression des textes anciens. Le problème est l'abrogation par ricochet, c'est à dire la situation dans laquelle on abroge un texte auquel un autre texte faisait référence. Par exemple, le code du travail dans un article renvoie à un article du Cci. Si on abroge ces articles dans le Cci, que reste-t-il de ceux du code du travail ? Un autre problème est l'abrogation abstraite : « toutes les dispositions contraires à la présente loi sont abrogées. » Comment savoir quelles sont ces dispositions ? Il revient au juge de déterminer les dispositions contraires à la loi nouvelle.
_ Abrogation tacite : c'est celle dans laquelle les textes anciens inconciliables avec la loi nouvelle sont abrogés. Le législateur ne dit pas expressément qu'il abroge les textes. Le problème est quand il y a incompatibilité des textes : il n'y a abrogation tacite que s'il y a irrémédiablement incompatibilité entre la loi nouvelle et la loi ancienne. Le juge essaie de concilier la loi nouvelle et la loi ancienne. Une loi spéciale nouvelle n'abroge pas une loi ancienne générale et inversement. Il faut savoir qu'une loi non-appliquée pendant un certain temps n'est pas pour autant une loi abrogée par désuétude.
Section 2 : La coutume
Elle a connu un déclin certain pendant tout le 19ème siècle. Pour les auteurs de cette époque, la seule source du droit était la loi. Fin de cette pensée au 20ème siècle, la coutume renaît comme source de droit, ce n'est pas une source principale comme la loi, mais c'est une source accessoire qui joue un rôle important notamment dans le DCI.
2 sortes de coutumes :
_ Populaire
_ Savante
I/ La coutume populaire
Elle vient de son origine, c'est une règle de droit qui n'émane pas de l'Etat. Elle émane du peuple.
A/ La notion de coutume
Pour qu'il y ait coutume populaire, il faut la réunion de 2 éléments :
_ Elément matériel de la coutume : comportement suivi de manière habituelle et répétée. Par principe, la coutume ne peut être qu'ancienne.
_ Elément psychologique : c'est la croyance au caractère obligatoire du comportement.
Le juge ne crée pas la coutume, il la constate. La coutume préexiste à sa reconnaissance par les autorités publiques. Elle est règle de droit et elle est donc générale, obligatoire et sanctionnée par la puissance publique. La généralité de la coutume peut être relative. Il existe d'une part des coutumes locales reconnues comme règle de droit uniquement dans un espace géographique limité, d'autre part des coutumes professionnelles qui n'ont la valeur de règle de droit qu'entre 2 personnes exerçant la même profession.
B/ Les fonctions de la coutume
3 fonctions :
1°- La coutume secundum legem
C'est la coutume accessoire à la loi. La loi renvoie parfois à la coutume pour obtenir des précisions sur l'application d'une règle de droit. La loi fixe un principe et les détails sont réglés par la coutume. Par exemple, l'article 671 du Cci qui dit que la distance de plantation entre 2 propriétés est réglée par la coutume.
2°- La coutume praeter legem
C'est la coutume qui se situe à côté de la loi. C'est l'hypothèse dans laquelle la coutume comble une lacune de la loi. Elle pose une règle sur un problème non-réglé par la loi.
3°- La coutume contra legem
C'est l'hypothèse dans laquelle la coutume va à l'encontre de la loi. La coutume ne peut abroger la loi, la loi l'emporte car elle est précise, fixe, abstraite tandis que la coutume est par nature imprécise, fluctuante et pratique. De plus, le législateur est réfléchi alors que le peuple est instinctif.
Pour certains auteurs, la coutume contra legem devrait l'emporter car elle serait un moyen de contrôle sur la loi.
II/ La coutume savante
Elle se différencie de la coutume populaire par son origine. C'est la pratique suivie de manière habituelle et répétée par la communauté des juristes.
A/ Les maximes juridiques
Elles sont aussi appelées adages pou brocards. Ce sont des formules imaginées par la doctrine pour définir un principe général du droit. C'est souvent du latin ou de l'ancien français. Elles servent à définir des traites permanents de notre système juridique, c'est à dire des règles non-écrites mais immuables. Elles servent à combler les lacunes de la loi et ont la même force qu'elle.
Il faut reconnaître qu'une partie importante des maximes a une origine populaire.
B/ Les principes généraux du droit
Ce sont des traits caractéristiques immuables de notre système juridique qui s'appliquait déjà sous l'ancien droit. Leur rôle est de combler les lacunes de la loi. La différence avec les maximes, c'est que ces principes n'ont pas été condensés dans une formule. Toutes les maximes recouvrent un principe général du droit. IL est interdit de s'enrichir indûment (sans raison juridique) aux dépends d'autrui. Ces principes ont été dégagés par le Conseil d'Etat dans la procédure d'excès du pouvoir.
Ils sont utilisés par la Cour de Cassation. Quelle est la valeur de ces principes ? Ils ont au minimum la valeur d'une loi ordinaire. Ils peuvent être supérieurs et avoir valeur constitutionnelle quand ils deviennent un principe fondamental reconnu par les lois de la République.
Section 3 : Les sources indirectes du Droit : les autorités
Ces autorités ne sont pas des sources créatrices de règles juridiques, elles ne peuvent pas imposer la naissance et le respect de normes sociales obligatoires. Ce sont de simples autorités morales. Leur fonction est d'éclairer la règle de droit, de faciliter son interprétation. Ces autorités sont de 2 natures :
_ La jurisprudence
_ La doctrine
I/ La jurisprudence
A/ Notion de jurisprudence
Il y a 4 sens principaux :
_ Ethymologique : source du droit, c'est la doctrine, c'est à dire l'ensemble de la réflexion des interprètes du droit. En droit romain, il n'y a pas de jurisprudence
Première partie : les composantes du Droit
Pourquoi parler des composantes au pluriel ? Car le terme Droit a 2 sens :
_ Ensemble de normes sociales (ensemble des règles gouvernant la vie des hommes en société). Ce dans ce sens là qu'on parle du droit privé (ensemble de règles de conduites entre les individus). De la même manière, le droit public c'est l'ensemble des règles qui régissent la conduite des individus et des pouvoirs publics.
_ Ensemble de prérogatives que le droit objectif accorde aux individus = droit subjectif
Titre 1 : Le Droit objectif
Qu'est ce que la règle de Droit ?
A quoi sert le Droit ?
Quels sont les fondements du Droit ?
Comment s'organise le Droit ?
Quelles sont les sources du Droit ?
Chapitre 1 : Définition de la règle de Droit
Le Droit n'est pas la seule norme sociale (religion, morale, ...). La règle de Droit se distingue car c'est une norme particulière.
Section 1 : Le Droit norme sociale
Section 2 : Spécificité de la norme de Droit
Section 1 : Le Droit norme sociale
Le Droit est une norme, une règle, pas un sentiment.
I/ Droit et justice
C'est une norme 1°- abstraite, 2°- générale et 3°- Obligatoire
1°- Abstraite
Il ne sert à rien de dire ça car toutes les règles par nature sont abstraites
2°- Générale
La règle de Droit s'applique uniformément à tous les individus, elle est la même pour tous. La loi favorise les tournures impersonnelles qui démontrent la généralité de la règle de Droit. La généralité n'est pas toujours absolue (ex : le code de la route ne s'applique qu'aux usagers de la route).
3°- Obligatoire
La règle par essence émet des commandements, des ordres. La loi ordonne de multiples manières. La loi ordonne une action positive et interdit une action négative.
Le Droit est parfois injuste, il pose des solutions qui vont à l'insu de la justice : pour que la loi soit la même pour tous, elle doit émaner d'une règle générale. La justice ne peut pas être une règle. Notre Droit prohibe l'équité normative (= ériger la justice en règles).
L'équité judiciaire est la faculté pour le juge de modérer la rigueur de la loi.
II/ Le Droit et les autres normes sociales
A/ Droit et morale
Avant, le Droit et la morale ne faisaient qu'un. De cette identité entre le Droit et la morale restent de nombreuses traces : « ne pas causer de dommages à autrui », « agir de bonne foi », « réparer les dommages que l'on a causé à autrui ».
Mais il y a également des différences entre la morale et le Droit :
_ La finalité de ces disciplines : le but du Droit c'est de maintenir l'ordre et la paix sociale, la sécurité ; le but de la morale c'est d'améliorer l'individu, de le faire devenir plus vertueux, c'est un perfectionnement individuel. Puisque la morale a ce but, elle est plus exigeante que le Droit.
_ Le Droit est parfois contraire à la morale. La morale nous impose une aide financière à notre frère ou notre s½ur, pas le Droit. De plus, la lésion (se faire avoir) n'est pas une cause de nullité des contrats, car chacun est seul juge de son intérêt.
_ La règle de Droit n'a parfois aucune coloration morale
_ Le Droit ne prend en compte que les actes (ce qu'on fait, ce qu'on ne fait pas)
_ La sanction morale est autonome, on est en même temps juge et parti La sanction de la règle de Droit est hétéronome car on sera jugé par autrui.
B/ Droit et religion
Avant, le Droit de l'humanité était pareil que le Droit divin. Il reste des traces de la fusion, mais aussi des différences :
_ La finalité : respecter les préceptes de notre religion a pour but d'aller au paradis
_ Les devoirs religieux sont plus durs que les devoirs de Droit
_ Le Droit va parfois à l'encontre des règles religieuses (autorisation du divorce)
_ Les sanctions sont différentes quant à leurs sources
C/ Droit et convenances
Les convenances sont toutes les règles de courtoisie, de politesse, de protocole qui sont en vigueur à un moment donné dans une société donnée. La convenance n'est donc pas une règle de Droit.
D/ Droit et règles de groupement
Entre l'individu et l'Etat, il existe des structures intermédiaires comme par exemple la famille. Toutes les familles obéissent à des règles qui ne sont pas des règles de Droit.
Section 2 : La spécificité de la règle de Droit : la sanction étatique
La sanction étatique est socialement organisée. L'Etat a des organes spécialisés dans l'application de la sanction. Dans les autres normes, la sanction n'est pas organisée et elles sont habituellement psychologiques.
L'exercice de la violence est étatique. L'Etat a 2 devoirs envers les individus :
_ Reconnaître leurs Droits
_ Faire exécuter les Droits des individus
L'action en justice a 2 titres :
_ Faire reconnaître son Droit est une action probatoire
_ Faire exécuter son Droit est une action exécutoire
I/ La typologie des sanctions
A/ La sanction exécutive
C'est la contrainte que va exécuter l'Etat sur une personne pour l'obliger à accomplir ce qu'elle désire.
B/ La sanction réparation
Dommages et intérêts (somme d'argent qui va permettre d'indemniser la victime d'un dommage). Ils permettent d'indemniser tous les types de dommages (réparation universelle). IL est difficile d'évaluer les dégâts corporels, mais il existe des barèmes qui n'ont pas de valeurs légales dont on se sert.
C/ La sanction répression / punition
Le but n'est pas de réparer mais de punir. Le Droit pénal a pour finalité de punir de 2 manières :
_ Mesures privatives de liberté comme la prison ; l'accomplissement d'un travail d'intérêt général ; l'interdiction de séjour ;
_ Mesures de sûreté pour éviter une infraction future comme le retrait de permis de conduire ; des amendes ou la confiscation des biens uniquement dans le cas de crime contre l'humanité ou trafic de stupéfiants.
On dit que la loi est parfaite quand c'est une loi dont la violation entraîne une seule sanction ; les lois plus que parfaites sont les lois pour lesquelles une violation correspond à plusieurs sanctions.
II/ La mise en ½uvre des sanctions
Le principe principal est que nul ne peut se faire justice lui-même. L'intervention de l'Etat est donc indispensable. Ca date du 16ème siècle. Auparavant :
_ Vengeance privée : tout individu va se faire justice lui-même. La responsabilité est collective. La mise en ½uvre est collective. Il n'y a pas de règles, pas de limites dans la sanction.
_ Justice privée : atténuation de la vengeance privée. Les partis ne sont plus libres de sanctionner. IL y a un contrôle minimal d'une autorité supérieure ; on soumet la vengeance à certaines règles. On contrôle la légitimité de l'action. On passe à la responsabilité individuelle. Principe de proportionnalité. La composition est le dédommagement monétaire pour un dommage corporel.
_ Justice publique : l'Etat a une solution prépondérante. Dans la justice publique, la mise en ½uvre de la sanction peut provenir de la personne privée ou de l'Etat. La sanction sera exécutée par la seule puissance publique. 2 formes : la voie civile et la voie pénale. Dans la voie civile, on dit que la procédure civile est accusatoire et que le procès est l'affaire des partis. L'action du juge est donc minimale. Dans la voie pénale, la procédure est inquisitoire et c'est le juge qui dirige le procès. Elle est écrite, secrète et non-contradictoire (la procédure).
Chapitre 2 : les finalités de la règle de Droit
Section 1 : Les finalités théoriques
I/ Le Droit organise la société
Le Droit établit des liens entre des personnes (mariage, filiation), entre des patrimoines (PACS), entre des actes (théorie des contrats), entre des personnes et des biens (propriété).
Ubi societas ibi jus = là où il y a société, il y a nécessairement du Droit
II/ Le Droit impose
Les lois impératives sont celles qui s'imposent malgré la volonté des partis. Art. 6 du Cci : « On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes m½urs. »
IL y a 3 valeurs essentielles :
_ Le respect de la personne
_ Le respect des biens
_ Le respect de l'Etat
Ces valeurs sont protégées par les lois impératives et le Droit pénal.
III/ Le Droit propose
Le Droit propose différentes voies pour atteindre un même but. Par exemple, la séparation matrimoniale. En effet, on a le divorce pour faute, le divorce pour rupture de vie commune, le divorce par consentement mutuel ou la séparation. Le Droit connaît la notion de « prêt à porter », c'est à dire que les lois supplétives qui sont destinées à combler l'absence de volonté des partis sur un point déterminé.
IV/ Le Droit exprime
Le Droit exprime les valeurs défendues par la société, celles qu'il considère comme étant les valeurs essentielles. On distingue 3 générations de Droit :
_ Les droits individuels proclamés par la Déclaration des Droits de l'Homme de 1789. Ces Droits ont pour vocation de protéger l'individu.
_ Les Droits économiques et sociaux (droits de créances qui opposent l'individu à la société. Droits A : droits du travail, à la santé, à l'éducation, ...)
_ Les Droits de l'espèce humaine qui protègent l'humanité toute entière. Protection des crimes contre l'humanité.
Les 2 1ères générations ont une valeur constitutionnel.
Section 2 : Les finalités pratiques du Droit
I/ Les fonctions traditionnelles du Droit
Le Droit a pour 1ère finalité d'assurer la sécurité, faire en sorte que les individus ne soient pas touchés, protection de l'intégrité physique, la vie, la morale.
Le Droit pénal réprime l'injure, la diffamation, la discrimination, la mise en danger de la vie d'autrui, violer de manière délibérée une obligation particulière de prudence.
Le Droit civil protège l'intégrité physique de la personne. Il existe beaucoup de cas de responsabilité sans fautes : exemple, vous causez un dommage à un piéton sans être fautif, vous êtes responsable. Il protège également l'intérêt moral, le domicile, l'inviolabilité.
Le Droit assure également la sécurité des biens. Le Droit pénal protège les citoyens contre les atteintes juridiques (vols, escroquerie)
Le DCI aussi protège les biens en érigeant la propriété comme droit absolu. IL protège également la possession qui est l'image de la propriété.
La 2ème fonction du Droit est la stabilité . Le Droit doit être prévisible car le comportement des individus est dicté par le Droit.
II/ Les finalités modernes du Droit
Elles sont complémentaires des fonctions traditionnelles. L'organisation de l'économie : traditionnellement, le Droit n'a pas vocation à organiser l'économie mais pour qu'il y ait économie, il doit y avoir des prérogatives : protéger la propriété et la liberté contractuelle. Cette conception libérale a été remplacée par une libre conception socialiste au sens large.
La liberté contractuelle a 3 conséquences :
_ Le Droit de ne pas contracter
_ Le Droit de choisir son co-contractant
_ Le Droit de définir le contenu du contrat
III/ L'organisation politique
L'organisation de la société par le Droit. Le Droit a pour vocation de régir toutes les activités sociales par des politiques sectorielles, c'est à dire que le Droit va se donner pour tâche d'organiser ou d'imprimer un mouvement à la société.
Le Droit définit ce qui est juste et ce qui est utile à une société. Le Droit modifie les règles. Il essaye d'imposer un mouvement comme étant une réalité juridique (PACS). Le Droit essaye de régir la culture. Par exemple, le mécénat qui entraîne les déductions d'impôts. Le Droit dépasse les m½urs.
L'optimisme juridique part du principe que le Droit est bon en soi car il apporte plus de sécurité, plus de justice, elle élimine les différences.
Le mythe de la caverne montre que le Droit est un outil de progrès.
Le pessimisme juridique considère que le Droit est un mail pour 3 raisons :
_ Les lois nombreuses ne sont pas connues. La multiplication des lois engendre l'ignorance de celles-ci.
_ La multiplication des lois entraîne l'inaffectivité des lois
_ Si les lois ne sont pas appliquées, le Droit perd ses fonctions de guide.
Le Droit qui s'étend est un Droit technicisé. IL est un mal en lui-même. Le mal du Droit est la violence. Il répond au mal par le mal et ne peut vaincre de nouveaux maux qu'en augmentant le degré de violence. On obéit à la règle car on nous y oblige.
Chapitre 3 : Le fondement du Droit
Section 1 : Les théories idéalistes
Il existe au-dessus du Droit positif une loi supérieure qui est le Droit naturel, c'est à dire le Droit de la nature. Il prend 2 formes : religieux et laïque.
I/ Le jus naturalisme religieux
C'est une loi supérieure à celle des hommes, loi des Dieux. On cite souvent Antigone de Sophocle. Lois positives au nom des lois divines.
Les hommes doivent observer et reproduire les lois naturelles. Notion reprise par les penseurs catholiques : le droit positif = président de l'observation des lois naturelles.
Pour St Thomas d'Acquin, 3 types de lois :lois divines (lex divina), lois naturelles (lex naturale), lois humaines (lex humana).
Pour lui, une loi divine est inaccessible à l'homme. Il faut un intermédiaire, un moyen de véhiculer les lois divines jusqu'à l'homme : ce sont ces lois naturelles.
Conflit entre lois des hommes et lois supérieures. Les lois supérieures sont par essence justes. Que se passe-t-il lorsque les lois des hommes injustes se confrontent à la loi naturelle ou divine ?
Distinction : _ Si la loi des hommes injuste rentre en conflit avec la loi naturelle, l'homme doit obéir à la loi injuste (crainte du désordre)
_ Si la loi des hommes injuste rentre en conflit avec la loi divine, l'homme doit obéir à la loi divine.
La loi divine est la quintessence de la justice. Le Droit a un but, une finalité : il recherche la justice. Sus quod justum est = Le Droit est ce qui est juste
II/ Le jus naturalisme laïque
Elimination du Droit religieux en présence d'un droit supérieur mais qui ne vient pas de Dieu. Pas besoin de divinité pour le supporter.
Cette théorie nous vient d'un hollandais nommé Grotius qui s'est penché sur le problème de la relation entre Etats.
Qu'est-ce qui oblige les Etats à respecter leurs engagements ?
Il n'y a aucune norme supérieure des Etats eux-mêmes puisque l'Etat est souverain.
Pacta sunt servanda = Les pactes obligent ceux qui les ont fait.
Le Droit naturel va obliger les souverains à respecter leurs engagements. Cette maxime est une obligation de loyauté pour la norme supérieure. Elle s'applique aux relations entre gouvernants et gouvernés pour Grotius. Cette maxime du Droit naturel explique tout contrat social (Rousseau). Pour Grotius, le droit naturel les y oblige. Le Droit naturel est envisagé sous un angle individuel.
La norme naturelle en elle-même n'existe pas pour certains. Arguments de défense :
_ Il n'y aurait pas une seule norme supérieure, mais plusieurs lois naturelles qui varieraient selon le temps et la civilisation. Mais alors qu'est-ce qu'une loi supérieure si elle n'est pas unique ? (réplique des positivistes)
_ Il n'existerait qu'une loi naturelle mais ce n'est pas tout un système juridique. Le droit naturel se composerait de grands principes : vivre dignement « Honeste vivere », ne faire de tort à personne « Neminem laedere », respecter les droits individuels « Sum cuique tribuere ».
Le Droit naturel a eu des influences sur le droit français :
_ Les droits de l'homme découlent directement du droit naturel
_ Sur la condamnation des tribunaux de Nuremberg et de Tokyo : la notion de crime contre l'humanité était inconnue, on ne pouvait pas les poursuivre pour ça car ce comportement n'était pas interdit. On l'a fait sur l'existence des droits naturels. Un médecin pour des raisons morales peut refuser de pratiquer l'IVG (résistance passive au droit positif).
Section 2 : Les théories positives
Pour eux, il n'y a que le droit positif, il n'y a rien au-dessus ni à côté. 3 écoles de pensée.
I/ Le positivisme étatique
L'Etat = source unique du droit car le droit, c'est la loi. La loi est la volonté de l'Etat. Donc le droit, c'est l'Etat.
Pour Hegel, le droit c'est la politique de la force. Puisque l'Etat a le monopole de la force, le droit c'est l'Etat.
Pour Kelsen, le droit est une pyramide, une hiérarchie de normes :
_ Constitution
_ Traités internationaux et Droit communautaire
_ Lois organiques
_ Lois ordinaires
_ Règlements d'application des lois
_ Les arrêtés
Pour Kelsen, chaque norme inférieure se justifie par la norme qui lui est supérieure.
Au-dessus de la Constitution, on avait la norme fondamentale. Mais il est mort avant de dire ce que c'était. Pour certains, c'est l'Etat, pour d'autres, c'est le Droit naturel.
II/ Le positivisme sociologique
Pour eux, le droit se justifie lui-même. On ne le justifie plus par l'Etat mais par les m½urs. Le Droit ne serait rien d'autre que des m½urs codifiés. On doit cette théorie à Montesquieu (théorie des climats = les m½urs, les coutumes de chaque civilisation sont propres à cette civilisation). Le droit serait le produit de l'histoire (le droit français est ce qu'il est car il a subi l'influence du droit romain et du droit germanique).
III/ Le positivisme marxiste
Selon Marx, les sociétés sont organisées en infrastructures et superstructures.
Les infrastructures, c'est l'organisation des moyens de production. 3 types :
_ Système féodal où la propriété de moyens de production est confisquée par la noblesse
_ Système capitaliste où les moyens de production sont aux mains de la bourgeoisie
_ Système communiste où les moyens de production sont détenus par le prolétariat.
Le choix d'une infrastructure rejaillit sur le choix des superstructures.
Le droit est un outil aux mains de la classe dominante. Le droit se justifie par sa finalité d'opprimer la classe dominée. Avec la disparition du droit, Marx envisage la disparition de l'Etat.
On réduit le droit à un fait dans les théories positivistes. On oublie la finalité du droit : le droit doit progresser pour les positivistes.
Chapitre 4 : Les systèmes du droit
Section 1 : Les systèmes juridiques internationaux
I/ Les Droits religieux
Qu'est-ce que n'est pas un droit religieux ? Ce n'est pas un droit qui intègre des préceptes religieux à son ordre juridique : en 1995, la République d'Irlande interdit le divorce par respect pour la religion catholique. Ce n'est pas pour autant un droit religieux.
Dans le droit français, il existe la séparation des corps pour les époux catholique qui ne veulent pas divorcer mais se séparer, par exemple.
Un droit religieux est un droit qui a sa source dans la religion. C'est un droit révélé car c'est la divinité qui a transmis les règles de droit positif.
L'Etat d'Israël en est l'exemple : tout ce qui concerne le statut personnel d'un individu est régi par la Torah. Pour les islamiques, c'est la charia, soit en totalité du droit positif, soit uniquement pour le statut personnel.
Par définition, Dieu ne s'occupe pas des détails, donc aucun système religieux ne peut se suffire à lui-même. Le droit religieux doit nécessairement être complété par un droit laïque.
II/ Les droits socialistes
Les droits laïques s'opposent aux droits religieux. Ce qui les caractérise, c'est la collectivisation des moyens de production. Dans les droits socialistes, pas de propriété privée ni de libertés contractuelles (Droit de l'URSS). Ces droits, seulement 3 Etats les appliquent : la Chine communiste, la Corée du nord et le Yémen du nord. C'est une famille en voie d'extinction.
III/ Les droits de Common Law
Droits d'inspiration britannique : Royaume-Uni, pays de naissance de cette théorie. Elle s'étend aux Etats-Unis, au Canada, en Australie et en Nouvelle Zélande.
Droits jurisprudentiels. La loi n'est pas la principale source du droit. C'est le juge la principale source de droit. Il va appliquer la coutume pour résoudre les conflits. C'est un droit inductif : il part des faits pour créer une règle. Pas de règles générales et abstraites. Ce juge doit arriver à trouver une règle. Il examine les faits, il trouve un fait juridique et résout le problème grâce aux coutumes et à la jurisprudence.
Le problème est que c'est arbitraire car il n'y a pas de règles de liberté de décision ce qui entraîne l'insécurité juridique.
La règle du précédent existe : quand les faits d'un litige ressemblent à ceux d'un litige antérieurement traité, le juge doit appliquer la solution précédemment appliquée. Mais ce principe est limité car le juge ne doit suivre les solutions antérieures que si elles ont été données par une juridiction qui lui est supérieure.
IV/ Les droits romano-germaniques
Ces droits ont comme caractéristiques d'avoir été influencés à la fois par les droits romains et le fond germanique (coutumes germaniques). On peut distinguer des sous-familles selon que l'influence de tel élément est plus importante :
_ Famille plus germanique : R.F.A, Suisse, Italie, Scandinavie, Autriche
_ Famille plus romain : Espagne, France, Belgique, Luxembourg, Québec et Louisiane.
Tous les droits sud-américains, une partie importante des droits du Proche Orient, beaucoup de pays africains et le Droit japonais sont des droits romano-germaniques.
Extension car rayonnement des codes soit français, soit germaniques. Le code de Napoléon a été une référence civile. Les nouveaux pays ont pris ce modèle. Rayonnement du code civil jusqu'en 1900. En 1900, parution du code civil allemand (B.G.B). Il a supplanté le modèle français. La différence entre les 2 codes est que le B.G.B est plus complet car il intègre le droit économique, mais il est plus abstrait.
Principales caractéristiques : la loi est la source du Droit. Donc le juge n'a qu'un rôle réduit à jouer : l'appliquer.
Section 2 : Le système juridique français
Comment est-il structuré ? On distingue divisions et subdivisions.
I/ La division principale : droit privé et droit public
Cette division vient du droit romain qui distingue le jus publicum et le jus privatum = droit de l'Etat et droit des particuliers.
Distinction qui disparaît au Moyen Age car dans les féodalités, le droit public disparaît et tout devient du droit privé.
Ré-instauration du droit public à la révolution de 1789. Tout devient ainsi du droit public. L'équilibre ne se fait que sous l'Empire.
Pourquoi cette division ?
Différence d'objet, différence de sujet.
Le thème du droit public c'est l'ensemble des règles qui, dans un Etat donné, préside à l'organisation et au fonctionnement de l'Etat et gouvernent les rapports de l'Etat avec les particuliers.
Le thème du droit privé est de régir les relations entre les particuliers.
L'Etat relève parfois du droit privé car l'Etat se comporte parfois comme un particulier car c'est par exemple lui le propriétaire des forêts et ceci est régi par le droit privé.
Différence de but.
La finalité du droit public c'est la satisfaction de l'intérêt général.
La finalité du droit privé c'est la satisfaction des intérêts des particuliers.
Le droit privé comporte des normes impératives et supplétives, tout comme le droit public. 3 critères :
_ L'objet
_ Le but
_ La nature
Il y a une critique d'ordre politique : Marx dit que c'est une distinction bourgeoise car le droit privé chez Marx est conçu comme un droit libéral donc un droit qui permet l'appropriation privée des moyens de production. Le Droit public serait un instrument de contrainte du prolétariat par la bourgeoisie. Pour Marx, il fallait 2 droits pour favoriser la bourgeoisie et pour asservir le prolétariat. C'est faux car le système de Common Law ne connaît pas cette distinction.
Il y a également une critique d'ordre technique : la distinction est imprécise. Il y a des matières qu'on hésite à placer dans une ou l'autre des catégories. Droit pénal, privé ou public ? Aspect public car l'Etat a le monopole de la violence, mais le droit pénal a la fonction de mettre en présence des particuliers. Historiquement, on le rattache au droit privé car le droit pénal est né avant le droit public. Théoriquement, c'est du droit mixte. La catégorie mixte s'est développée sous l'effet de 2 phénomènes :
_ La publicisation du droit privé (invasion du droit public dans le droit privé et multiplication des lois impératives). Il y a un sous phénomène qui est la constitutionnalisation du droit privé, c'est à dire l'invasion du droit constitutionnel. C'est une méthode qui tend à réduire les institutions de DCI à des principes fondamentaux de nature constitutionnelle.
_ La privatisation de droit public (invasion du droit privé dans le droit public).
II/ Les subdivisions du droit français
Le Droit public se décompose en 3 branches :
_ DCO : c'est l'ensemble des règles relatives à l'Etat et au pouvoir politique
_ Droit administratif : c'est l'ensemble des règles qui définissent et organisent les administrations, les services publics et qui régissent leurs rapports avec les particuliers.
_ Droit international public : c'est l'ensemble des règles qui régissent les rapports entre les Etats.
Le Droit privé se décompose :
_ DCI : droit commun privé, c'est le droit qui contient les règles générales. C'est le plus complet et le plus ancien
_ Droit commercial : c'est l'ensemble des règles qui gouvernent les activités commerciales et les actes de commerce. C'est le 2ème droit.
_ Droit pénal : c'est l'ensemble des règles qui définissent la réaction de l'Etat face au phénomène criminel.
_ Droit international privé : c'est l'ensembles des règles qui déterminent la loi compétente quand un litige présente un élément d'extraléité.
_ Droit social : à la fois du droit du travail (ensembles de règles qui régissent les relations entre employeur et salarié) et le droit de la Sécu (ensembles des règles qui organisent la Sécu et détermine ses rapports avec les particuliers).
Chapitre 5 : Les sources du droit
La notion de source du droit vient du droit romain qui appelait cela la fontaine du droit, la manière dont jaillit le droit.
Le mot « source » a 2 sens :
_ Les sources réelles du droit : les phénomènes qui ont conduit le législateur à poser une règle de droit
_ Les sources formelles du droit : manière dans laquelle le droit va s'incarner. Quelle va être la forme du droit ? Un texte, une coutume, une décision ?
La source formelle du droit français est la loi. Il y a également une source secondaire : la coutume. Ce sont des sources directes ; il y a aussi des sources indirectes du droit telles que la jurisprudence ou la doctrine.
Section 1 : La loi
Le terme de loi a 2 sens :
_ Sens matériel : toute règle générale et obligatoire qui est écrite
_ Sens formel : règle générale et obligatoire qui émane du pouvoir législatif et qui est prise selon la procédure parlementaire.
La principale source du droit en France est la loi au sens matériel. La hiérarchie des normes est la manière d'organiser les rapports entre les différents textes.
I/ La hiérarchie des normes
A/ Le contenu de la hiérarchie
La hiérarchie des normes prend la forme d'une pyramide au sommet laquelle se trouve la Constitution du 4 octobre 1958.
On trouve ensuite les traités et les accords internationaux. Pour qu'un traité puisse être ratifié, il doit être conforme à la Constitution, ils sont donc inférieurs à la Constitution dans la pyramide.
Les lois organiques modifient l'organisation ou le fonctionnement du pouvoir public. Elles sont soumises à une procédure parlementaire particulière.
La loi formelle : jusqu'en 1958, la loi était toujours supérieure au règlement. Avec la Constitution de 1958, on partage le domaine de compétence des lois entre la loi et les règlements. Le domaine de la loi est double : il y a les matières purement législatives, seul le parlement peut les édicter ; ensuite il y a les matières semi-législatives, partage des compétences entre lois et règlements. La loi fixe les principes fondamentaux, les détails relèvent des règlements ; il y a ensuite les matières purement réglementaires ou seul le règlement est compétent. Il n'y a pas de lois et c'est le domaine réservé du gouvernement comme par exemple toute la procédure civile.
Que se passe-t-il quand la loi intervient par exemple dans le domaine purement réglementaire ? Il y a plusieurs sanctions possibles :
_ La loi est inconstitutionnelle
_ Le gouvernement peut prendre un décret qui va modifier la loi intervenue en opposition à la Constitution.
Que se passe-t-il quand le règlement intervient dans le domaine purement législatif ? Deux solutions :
_ On ne peut pas avoir recours au Cco. On peut attaquer la validité de ce règlement par un recours en annulation pour excès de pouvoir.
_ La loi peut annuler ce règlement irrégulier.
En dessous des lois, il y a les règlements d'application des lois : textes pris par le pouvoir exécutif pour l'application des lois au sens formel. Il y a une hiérarchie interne :
_ en haut se trouvent les décrets qui émanent en principe du premier ministre et parfois du président de la République pris en conseil des ministres signés par le chef d'Etat et les ministres
_ les arrêtés interministériels : actes signés en commun par 2 ministres ou plus
_ les arrêtés ministériels signés par un seul ministre
_ les arrêtés préfectoraux et les arrêtés des présidents des conseils généraux
_ les arrêtés municipaux
Deux types de textes ne sont pas une source de droit : les circulaires ministérielles (en revanche certaines circulaires administratives le sont) et les réponses ministérielles.
B/ Le respect de la hiérarchie
1°- Le contrôle à priori
a) Le contrôle de constitutionnalité des traités
Pour qu'un traité puisse se placer au 2ème rang de la hiérarchie, il doit respecter la Constitution.
b) Le contrôle de constitutionnalité des lois
Le conseil est chargé de vérifier la conformité des lois, au sens formel, à la Constitution. 2 solutions possibles :
_ La loi est conforme : on ne peut pas attaquer la constitutionnalité de la loi
_ La loi n'est pas conforme : elle n'est conforme en rien à la Constitution, la loi ne sera alors jamais appliquée ; si elle est partiellement conforme à la Constitution, on peut promulguer la partie conforme, pas l'autre.
Ce contrôle est imparfait car :
_ Toutes les lois ne sont pas soumises au Cco
_ La saisine du Cco n'est pas ouverte à tous. Elle est réservée au président de la République, au 1er ministre, au Président de l'Assemblée nationale, à celui du Sénat, à 60 parlementaires au moins (regroupés).
2°- Les contrôles à posteriori
C'est l'hypothèse dans laquelle une norme est déjà intégrée à l'ordre juridique mais elle n'est pas conforme aux normes supérieures. Ce contrôle prend 2 formes :
a) Le contrôle de légalité des règlements
Situation dans laquelle un règlement n'est pas conforme aux normes supérieures.
Il est normal qu'un décret (5ème rang) qui n'est pas conforme à la loi (4ème rang) s'adapte pour être conforme à la loi.
Les règlements autonomes sont des règlements qui interviennent dans les domaines purement réglementaires. Ils sont au même rang que la loi. Ca ne peut donc pas être contraire à la loi. Même s'il est au même niveau que la loi, il doit respecter des principes supérieurs, les principes généraux du droit, fondamentaux et inchangés depuis 1789.
Comment obtenir l'effacement d'un règlement contraire à la loi ? 2 solutions :
_ Le recours en annulation pour excès de pouvoir, procédure ouverte à tout citoyen pour faire constater l'illégalité d'un règlement. L'avantage est que si le règlement est jugé illégal, il est définitivement annulé. Il y a un inconvénient : le délai pour agir est de 2 mois après l'entrée en vigueur du règlement, une fois ce délai passé, le règlement est considéré comme conforme à la loi.
_ L'exception d'illégalité qui considère dans un litige à se prévaloir de l'illégalité d'un règlement. Son avantage est qu'il n'y a pas de délai et qu'on peut l'invoquer devant les tribunaux administratifs et pénaux. Pour les juridictions civiles, l'exception d'illégalité ne peut être invoquée que s'il y a atteinte à la propriété ou à la liberté individuelle. L'inconvénient est que l'illégalité soulevée par voie d'exception ne vaut qu'à l'égard de celui qui s'en est prévalu.
b) Le contrôle de constitutionnalité des lois
Une loi doit être conforme aux traités. Le Cco n'est pas compétent pour apprécier la conformité d'une loi à un traité. Ceci est le rôle des juridictions administratives et judiciaires.
Le problème est quand il y a contrariété entre une loi nationale postérieure et une convention antérieure.
La solution de ces tribunaux est que le juge peut écarter une loi française postérieure contraire à un à un traité antérieur. Il se réfère donc uniquement aux traités. Pour le Conseil d'Etat, jusqu'en 1989, la loi française postérieure l'emportait sur le traité antérieur. En 1989 intervient l'arrêt Nicolo où le Conseil d'Etat rejoint les tribunaux et se reconnaît le droit d'écarter la loi française au profit du traité antérieur.
II/ L'application de la loi dans l'espace
Il y a un principe fondamental : celui d'unicité de la loi française, c'est à dire qu'une seule loi s'applique sur tout le territoire de la République. Il y a des exceptions :
_ L'Alsace - Moselle : les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle ont ce qu'on appelle un droit local qui est un peu différent de celui des autres départements. Raison historique : ces départements ont été allemands pendant 50 ans de 1871 à 1918. Ces départements ne sont soumis au droit français que si la loi française y a été expressément introduite. Le droit local concerne notamment le droit d'association ou la séparation Eglise / Etat.
_ Les départements hors- métropole sont soumis à différents régimes : les DOM sont soumis au principe d'assimilation administrative. Le droit métropolitain s'y applique par principe avec un tempérament appelé spécificité locale (circonstances qui permettent d'adapter les droit métropolitain aux DOM). Les TOM, l'application du droit métropolitain s'y applique si son application a été expressément prévue. Les collectivités territoriales : principe d'assimilation ou de spécificité législative.
_ La présence d'un élément étranger : la loi française s'applique –t-elle dans un litige où il y a un élément étranger ? Par exemple si un espagnol tue un portugais sur le territoire français. Il y a une distinction à faire en fonction de la branche du droit. Le droit pénal et le droit public obéissent pleinement au principe de territorialité. En revanche, pour le droit privé, le principe de territorialité est relatif, c'est à dire que la présence d'un élément étranger peut entraîner l'application d'une loi étrangère par le juge français. Par exemple, 2 époux de nationalité étrangère identique veulent divorcer en France, leur divorce sera jugé par le juge français selon la loi de leur pays d'origine. La loi étrangère n'est applicable que si elle est conforme à l'ordre public français.
A/ Le contenu du principe
Le principe de l'effet immédiat conduit à attribuer un domaine de compétence à la fois à la loi nouvelle et à l'ancienne. Le principe est le suivant : l'ancienne régit la naissance et les effets passés des situations juridiques nées sous son empire , la nouvelle ne peut pas modifiés les effets passés. La nouvelle régit tous les effets qui ne se sont pas encore déroulés.
La difficulté consiste à le mettre en ½uvre . Pour ce faire, 2 explications :
_ classique : consiste à opérer une distinction entre les droits acquis et de simples espoirs. Tous les droits acquis demeurent régis par la loi ancienne, les espoirs par la loi nouvelle. Par exemple, si son frère meurt, on est héritier, on a donc acquis l'héritage s'il est régis par la loi ancienne. Date facile à discerner. Pour les droits extrapatrimoniaux, cette théorie fonctionne très mal.
_ moderne : on la doit à Roubier, on ne tient pas compte de la distinction classique et on s'intéresse à la date de la naissance ou des effets d'une situation juridique. Tout ce qui s'est passé avant relève de la loi ancienne, tout le reste de la loi nouvelle. Par exemple, le mariage formé sous la loi ancienne ne peut être annulé sous l'empire de la nouvelle loi, tous les effets du mariage (enfants, ...) sont régis par la loi nouvelle.
La jurisprudence n'a jamais pris parti entre ces 2 théories. Les tribunaux appliquent les 2.
B/ Les exceptions au principe de l'effet immédiat
Exception de 2 types :
1°- Les rétroactives
L'article 2 du Cci interdit la rétroactivité mais ça n'a que valeur législative. Ce n'est pas un principe de valeur constitutionnelle, donc le législateur n'est pas tenu de s'y tenir. Ce principe signifie que le juge doit considérer que par principe, la loi n'est pas rétroactive et qu'elle n'a vocation à régir que les situations qui suivent son entrée en vigueur.
a) Lois confirmatives
Le législateur peut faire des lois expressément rétroactives, ce sont des lois confirmatives, c'est à dire des textes qui sont destinés à corriger ou valider des situations juridiques sont la formation comportait un vice. En 1803, les actes notariés exigeaient la présence de 2 notaires, ça n'a jamais été appliqué. Tous les actes étaient alors susceptibles d'être annulés. En 1843, une loi valide rétroactivement tous les actes signés par un seul notaire. En 1987, on voit que depuis 1982, on nomme des magistrats irrégulièrement. Ces personnes ne sont pas des fonctionnaires et leur décision n'ont en théorie aucune valeur. Il faudrait tout rejuger, on régularise donc dans le passé tous les actes pris par ces magistrats et leur nomination. La rétroactivité est destinée à augmenter la sécurité juridique.
b) Lois interprétatives
Ce sont les lois rétroactives qui n'ont pas besoin d'être mentionnées. Elles rétroagissent naturellement. Elles clarifient une loi antérieure obscure. Elles rétroagissent à la date d'entrée en vigueur de la loi qu'elles interprètent. Le juge n'est pas lié par la qualification de lois interprétatives, il peut donc redonner à la loi sa vraie qualification. Aussi, les lois pénales plus douces : lois qui adoucissent une incrimination, elles créent par exemple une nouvelle circonstance atténuante, elles diminuent une peine, elles adoucissent le régime d'exécution de la peine ou créent une nouvelle voie de recours. Ces lois plus douces s'appliquent immédiatement et rétroactivement pour toutes les poursuites qui n'ont pas autorité de chose jugée (en cours ou pas encore jugée).
2°- Les post-actives
Inverse de la rétroactivité. Elle conduit à la survie de la loi ancienne. S'applique pour tous les coNtrats formés sous l'empire de la loi ancienne qui continuent à être régis par la loi ancienne même pour leurs effets qui se produisant après l'entrée en vigueur de la loi nouvelle. Un contrat est formé en considération de la loi en vigueur au moment de sa naissance.
Exception : les dispositions d'ordre public de la loi nouvelle qui s'appliquent immédiatement pour les contrats passés sous l'empire de la loi ancienne.
III/ L'abrogation de la loi
Principe : la loi est faite pour durer, c'est la principe de la permanence de la loi.
Exception :
_ Lois temporaires : lois à durée déterminée, fixée par le législateur lui-même. Par exemple, loi qui suspend l'application des 35 h.
_ Lois expérimentales : le législateur crée un mécanisme juridique qui devra être confirmé par une nouvelle loi si la mécanisme a donné satisfaction. Exemple : loi sur l'IVG du 15 janvier 1975, en 1979, on en a fait une loi permanente qui dure donc jusqu'à ce qu'elle soit abrogée ou annulée.
On peut annuler une loi. La loi rétroactive disparaît pour l'avenir comme pour le passé, elle n'a jamais existé. La disparition d'une loi entraîne l'annulation de toutes les situations juridiques auxquelles elle a donné naissance. C'est un fait rarissime, on en a un exemple : l'annulation des lois du gouvernement par une ordonnance d'août 1944.
On peut abroger une loi : cela entraîne la disparition de la loi uniquement pour l'avenir. Il y a un parallélisme des formes : seule l'autorité qui était compétente pour édicter le texte abrogé est compétente pour l'abroger. Les manières d'abrogation sont :
_ Abrogation expresse : le texte nouveau prévoit explicitement la suppression des textes anciens. Le problème est l'abrogation par ricochet, c'est à dire la situation dans laquelle on abroge un texte auquel un autre texte faisait référence. Par exemple, le code du travail dans un article renvoie à un article du Cci. Si on abroge ces articles dans le Cci, que reste-t-il de ceux du code du travail ? Un autre problème est l'abrogation abstraite : « toutes les dispositions contraires à la présente loi sont abrogées. » Comment savoir quelles sont ces dispositions ? Il revient au juge de déterminer les dispositions contraires à la loi nouvelle.
_ Abrogation tacite : c'est celle dans laquelle les textes anciens inconciliables avec la loi nouvelle sont abrogés. Le législateur ne dit pas expressément qu'il abroge les textes. Le problème est quand il y a incompatibilité des textes : il n'y a abrogation tacite que s'il y a irrémédiablement incompatibilité entre la loi nouvelle et la loi ancienne. Le juge essaie de concilier la loi nouvelle et la loi ancienne. Une loi spéciale nouvelle n'abroge pas une loi ancienne générale et inversement. Il faut savoir qu'une loi non-appliquée pendant un certain temps n'est pas pour autant une loi abrogée par désuétude.
Section 2 : La coutume
Elle a connu un déclin certain pendant tout le 19ème siècle. Pour les auteurs de cette époque, la seule source du droit était la loi. Fin de cette pensée au 20ème siècle, la coutume renaît comme source de droit, ce n'est pas une source principale comme la loi, mais c'est une source accessoire qui joue un rôle important notamment dans le DCI.
2 sortes de coutumes :
_ Populaire
_ Savante
I/ La coutume populaire
Elle vient de son origine, c'est une règle de droit qui n'émane pas de l'Etat. Elle émane du peuple.
A/ La notion de coutume
Pour qu'il y ait coutume populaire, il faut la réunion de 2 éléments :
_ Elément matériel de la coutume : comportement suivi de manière habituelle et répétée. Par principe, la coutume ne peut être qu'ancienne.
_ Elément psychologique : c'est la croyance au caractère obligatoire du comportement.
Le juge ne crée pas la coutume, il la constate. La coutume préexiste à sa reconnaissance par les autorités publiques. Elle est règle de droit et elle est donc générale, obligatoire et sanctionnée par la puissance publique. La généralité de la coutume peut être relative. Il existe d'une part des coutumes locales reconnues comme règle de droit uniquement dans un espace géographique limité, d'autre part des coutumes professionnelles qui n'ont la valeur de règle de droit qu'entre 2 personnes exerçant la même profession.
B/ Les fonctions de la coutume
3 fonctions :
1°- La coutume secundum legem
C'est la coutume accessoire à la loi. La loi renvoie parfois à la coutume pour obtenir des précisions sur l'application d'une règle de droit. La loi fixe un principe et les détails sont réglés par la coutume. Par exemple, l'article 671 du Cci qui dit que la distance de plantation entre 2 propriétés est réglée par la coutume.
2°- La coutume praeter legem
C'est la coutume qui se situe à côté de la loi. C'est l'hypothèse dans laquelle la coutume comble une lacune de la loi. Elle pose une règle sur un problème non-réglé par la loi.
3°- La coutume contra legem
C'est l'hypothèse dans laquelle la coutume va à l'encontre de la loi. La coutume ne peut abroger la loi, la loi l'emporte car elle est précise, fixe, abstraite tandis que la coutume est par nature imprécise, fluctuante et pratique. De plus, le législateur est réfléchi alors que le peuple est instinctif.
Pour certains auteurs, la coutume contra legem devrait l'emporter car elle serait un moyen de contrôle sur la loi.
II/ La coutume savante
Elle se différencie de la coutume populaire par son origine. C'est la pratique suivie de manière habituelle et répétée par la communauté des juristes.
A/ Les maximes juridiques
Elles sont aussi appelées adages pou brocards. Ce sont des formules imaginées par la doctrine pour définir un principe général du droit. C'est souvent du latin ou de l'ancien français. Elles servent à définir des traites permanents de notre système juridique, c'est à dire des règles non-écrites mais immuables. Elles servent à combler les lacunes de la loi et ont la même force qu'elle.
Il faut reconnaître qu'une partie importante des maximes a une origine populaire.
B/ Les principes généraux du droit
Ce sont des traits caractéristiques immuables de notre système juridique qui s'appliquait déjà sous l'ancien droit. Leur rôle est de combler les lacunes de la loi. La différence avec les maximes, c'est que ces principes n'ont pas été condensés dans une formule. Toutes les maximes recouvrent un principe général du droit. IL est interdit de s'enrichir indûment (sans raison juridique) aux dépends d'autrui. Ces principes ont été dégagés par le Conseil d'Etat dans la procédure d'excès du pouvoir.
Ils sont utilisés par la Cour de Cassation. Quelle est la valeur de ces principes ? Ils ont au minimum la valeur d'une loi ordinaire. Ils peuvent être supérieurs et avoir valeur constitutionnelle quand ils deviennent un principe fondamental reconnu par les lois de la République.
Section 3 : Les sources indirectes du Droit : les autorités
Ces autorités ne sont pas des sources créatrices de règles juridiques, elles ne peuvent pas imposer la naissance et le respect de normes sociales obligatoires. Ce sont de simples autorités morales. Leur fonction est d'éclairer la règle de droit, de faciliter son interprétation. Ces autorités sont de 2 natures :
_ La jurisprudence
_ La doctrine
I/ La jurisprudence
A/ Notion de jurisprudence
Il y a 4 sens principaux :
_ Ethymologique : source du droit, c'est la doctrine, c'est à dire l'ensemble de la réflexion des interprètes du droit. En droit romain, il n'y a pas de jurisprudence
