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La photo est pour les nanas, pour leur montrer qu'il y a une différence entre ce mec et le prof...

Cours de DCI du 10/10/2002 ( Droit Civil ) au 28/10/02


Première partie : La personne humaine


C'est une notion complexe qui est ajd'hui à la recherche d'une identité. Opposition entre état des personnes (état civil) et toute une série de libertés individuelles qui seront autant de droits subjectifs (droits à faire quelque chose). Le Droit va chercher à protéger cet état d'identité mais il va essayer aussi de garantir l'exercice de ces libertés.
Comment reconnaître à la fois le droit au respect de la vie et le droit de la mère d'interrompre sa grossesse ? Il faut reconnaître que le Droit n'aboutit pas toujours à la justice

Titre 1 : Un corps

Sans la présence physique de corps, aucun être humain ne peut exister. Le corps est la première dimension de la personne physique. Le corps tout seul intéresse les médecins et les scientifiques. Il intéresse aussi la société car on a besoin de savoir qui s'occupe de telle institution, de quel territoire, ...

Section 1 : Un corps vivant

Le corps est d'abord une notion biologique et sa définition dépend de l'état des connaissances médicales qui ajd'hui nous permettent de savoir que le corps est une enveloppe charnelle qui renferme des tissus, des organes, des cellules. Le corps humain donne lieu à des produits issus de ce dernier. Tous ces éléments doivent-ils obéir au même statut ? Le code civil s'est doté depuis 1994 d'une série de règles qui protègent assez globalement le corps. Ces lois vont être révisées.


I/ La conception

Faut-il reconnaître la personnalité juridique à un embryon ?
Non car le DCI dit que la personnalité juridique s'acquiert à la naissance. Les choses ont changé depuis le 20ème siècle : ajd'hui, la médecine ne cesse de démontrer que la vie existe dès l'instant de la conception. En même temps, la société donne la liberté à la femme de garder son enfant ou non. L'IVG est autorisée depuis 1975. Les médecins souhaitent intervenir le plus tôt sur l'embryon (traitement de maladie génétique, ...)

Les parents stériles souhaitent avoir recours à la conception artificielle. Dans ce cas, l'embryon mérite-t-il d'être protégé ? Si oui, a-t-il intérêt à ce qu'on lui reconnaisse la personnalité juridique ? Car en effet, si l'embryon n'est pas une personne, il est alors une chose, ce qui est impossible car ce n'est pas une marchandise.
Art 16 du Cci : « la loi assure la primauté de la personne, interdit tout atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l'être humain dès le commencement de sa vie. » Dans cet article, la primauté de la personne ne concerne pas l'embryon car ce n'est pas une personne ; par contre, la référence à l'être humain nous donne le début du statut de l'embryon. La loi va faire en sorte que l'intégrité physique de l'embryon ne soit pas violée. Cette dernière proposition est la même que celle de l'article 1er de la loi de 1975.

Dans quels autres cas l'embryon est-il attaqué ?
Au cours du diagnostic prénatal, les parents peuvent choisir l'IVG thérapeutique si une maladie génétique est détectée (trisomie ou autres malformations, selon leur gravité).
La troisième atteinte qui peut être portée sur l'embryon est quand on recourt à une insémination artificielle. Deux problèmes se posent :
_ Nécessité de provoquer des réductions embryonnaires afin d'éviter les naissances multiples
_ Que fait-on des embryons fabriqués in vitro et congelés et qui ne sont d'aucune utilité ? On les donne à la science ? Une réglementation à ce sujet est en cours Doit-on les supprimer ? La loi prévoit qu'au bout de 5 ans on les supprime ; on peut aussi en faire don à d'autres demandeurs mais ils ne sont pas nombreux à accepter car dans ce cas, l'enfant n'aurait aucune des caractéristiques biologiques ni du père, ni de la mère.

Dans les autres cas, on n'a pas le droit de porter atteinte à la vie de l'embryon. La loi pénale sanctionne la conception et l'utilisation d'embryons à des fins commerciales ou industrielles. Elle interdit également la fabrication d'embryons in vitro destinés à la recherche. Le clonage à but reproductif est évidemment interdit aussi.

Un enfant simplement conçu peut-il être victime d'un homicide involontaire ? Par exemple, si une passagère enceinte de 6 mois a un accident de voiture à la suite duquel elle perd son enfant. Pour la Cour de Cassation, une personne est un être vivant qui est né. On ne peut donc pas condamner cet acte.

25 juin 2002, Cour de Cassation, chambre criminelle : une mère ayant perdu son enfant attaque la sage-femme et le médecin traitant. L'enfant est mort car l'équipe médicale a commis des négligences. D'après l'autopsie, l'enfant est mort car l'accouchement est arrivé trop tard ; il n'y a donc eu aucune poursuites puisque l'enfant est mort-né.

Lorsqu'il s'agit du patrimoine juridique de l'embryon, le Droit accorde à l'enfant conçu certains avantages dans des cas bien limités :
_ Il est possible en France de reconnaître un enfant avant sa naissance.
_ L'enfant peut bénéficier d'un contrat d'assurance vie
_ Quand il s'agit de savoir qui sera le bénéficiaire d'un héritage, l'enfant conçu peut faire valoir sa qualité d'héritier alors qu'il n'est pas encore né. Il faudra que l'enfant naisse vivant. Par exemple, un enfant qui est encore dans le ventre de sa mère et dont le père meurt. Pour calculer les droits d'héritage, il faudra le compter alors qu'il est simplement conçu. On attendra qu'il naisse pour la distribution de l'héritage.
On dit que l'enfant conçu doit être traité comme né chaque fois qu'il y va de son intérêt. Cette application ne se fait que dans les droits patrimoniaux.


II/ La naissance


A/ La personnalité juridique

La naissance engendre l'acquisition de la personnalité juridique, elle oblige les parents à déclarer cet enfant aux services de l'Etat civil ; la naissance accorde aux personnes la protection maximale du Droit. C'est par l'accouchement que l'enfant devient une personne distincte car avant sa vie dépendait de sa mère.
Pour le Droit, c'est par la naissance et c'est à la naissance qu'un sujet peut avoir la personnalité juridique. Cependant, la naissance n'est pas une condition suffisante, il y en a d'autres :
_ L'enfant doit naître vivant
_ L'enfant doit être viable (= les médecins estiment qu'il va pouvoir survivre quelques jours)
Dans ce cas, que faire de l'enfant qui naît vivant et qui meurt très vite après ?
Soit il était viable selon les médecins et sa mort rapide donne tort aux médecins et dans de cas, il aura eu la personnalité juridique et il aura été déclaré à l'Etat civil. Il pourra s'il est mort par négligences médicales poursuivre en pénal.
Soit il naît vivant mais n'est pas déclaré viable. Dans ce cas, et depuis 1993, il existe un acte d'enfant sans vie, cas particulier. Cet acte d'enfant sans vie ne lui accorde pas vraiment la personnalité juridique mais permet aux parents de lui donner un nom et un prénom qui sera mentionné dans l'Etat civil.


B/ La déclaration

La naissance oblige les parents à déclarer l'enfant à l'Etat civil. Obligation prévue par l'article 55 du Cci, sanctionnée pénalement. Un certificat médical est nécessaire et on dispose de 3 jours pour faire la déclaration (délai rallongé en cas de jours fériés ou week-end durant le délai). Si on ne respecte pas ce délai, aucun officier d'Etat civil ne pourra prendre la déclaration et la naissance sera constatée par un jugement (celui-ci pourra être long à arriver et les droits de l'enfant retardés de ce fait).

En général, c'est le père qui déclare, sinon, la loi prévoit que l'équipe médicale s'en charge. La naissance ne peut être cachée, sous peine d'amendes pénales. Sauf exception : l'accouchement sous X. Il permet à la mère de cacher son identité, mais la naissance doit être déclarée.
Les enfants non déclarés et abandonnés sont confiés à la DASS et un acte de naissance fictif sera établi selon l'âge apparent de l'enfant.
C'est au moment de la déclaration de naissance que vont être déclarés d'autres aspects de la personnalité de l'enfant. Les prénoms son déclarés au moment de la naissance, tout comme le sexe et le nom.

La loi garantit 2 choses :
_ L'inviolabilité du corps humain
_ L'indisponibilité du corps humain

Dans le premier cas, c'est par exemple le fait que l'identification d'une personne par des empreintes génétiques est interdite sauf à des fins médicales ou de recherche scientifique.

Pour ce qui est de l'indisponibilité, cela signifie que le corps humain ne peut être victime de contraintes, de transaction ou de contrat à propos de lui-même. Par exemple, l'interdiction de la vente du corps et de tous ses produits. D'où l'annulation des contrats de mères porteuses (location d'utérus). Cependant, il y a des exceptions : dons d'organes, dons du sang, dons de lait maternel, dons de gamètes, ... Le consentement du donneur est obligatoire et doit être libre, éclairé et express (= donné par écrit de préférence). Le don doit répondre à une finalité thérapeutique ou scientifique. Il doit être anonyme (sperme), peut être anonyme (sang, lait) ou au contraire les 2 partis doivent être connus : c'est le cas du don d'organe.
Une loi existe depuis le 20 décembre 1988, elle réglemente les expériences médicales sur les personnes : c'est une loi qui a pour but de protéger les personnes volontaires à l'expérimentation.


III/ Le doute sur la vie

2 hypothèses quand une personne ne donne plus signe de vie :
_ Soit cette personne est encore en vie
_ Soit cette personne est décédée et il av falloir la traiter comme telle.
C'est soit l'absence (cessation de comparaître) soit la disparition (quasiment comme décédé).
Les circonstances dans lesquelles une personne ne donne plus signe de vie sont très nombreuses :
_ On a le Droit de changer de vie (changement de domicile, de pays). Tant que la personne ne fuit pas ses obligations, on n'a rien à lui reprocher.
_ Parfois les circonstances sont plus dramatiques, on peut les avoir subies (accident, catastrophe naturelle). Dans ce cas, la personne sera sous le régime de la disparition (Art.88 du Cci). Ce texte permet à toute personne d'obtenir un jugement qui vaudra acte de décès à une double condition :
_ Que la personne aie disparu dans des circonstances de nature à mettre sa vie en danger (par exemple, catastrophe naturelle, pratique dangereuse d'un sport, accident en mer )
_ Que le corps ne soit pas retrouvé

Si on retrouve la personne vivante, cette personne ne pourra plus obtenir de retrouver tout son patrimoine. Les liens familiaux auront été rompus et ne pourront être rétablis.
Il ne faut pas confondre l'absence et la disparition. Dans l'absence, le soucis majeur du législateur est de protéger l'absent. Il va donc falloir organiser la gestion de ses biens de façon à pouvoir les lui rendre (on ne traite pas l'absent comme décédé). La loi a mis en place un régime à double détente :
_ L'absence présumée qui est destinée à protéger l'absent
_ L'absence déclarée où on va penser aux personnes laissées dans l'incertitude.

A/ L'absence présumée

Art.112 du Cci. Ce régime s'applique à une personne qui a cessé de paraître au lieu de son domicile / résidence sans qu'on ait eu de nouvelles. Différentes conditions : intervention du juge des tutelles. Il peut être saisi par toute personne intéressée (magistrat également). Le juge va examiner la demande. Il n'y a pas dans la loi de condition de durée. Le juge va mettre en place un régime de gestion des biens par lequel le magistrat va nommer un représentant de l'absent qui aura des pouvoirs de gestion courante mais il ne pourra faire d'actes graves (vente d'immeubles). Sur le plan familial, le jugement de présomption d'absence n'a pas de conséquences (maintien du mariage, succession, autorité parentale). Quel est donc l'intérêt d'aller voir le juge ? La présomption va accélérer le passage au 2ème régime qui est beaucoup plus protecteur des intérêts des proches (héritiers, conjoints, ...).


B/ L'absence déclarée

Jusqu'à présent, l'absent est toujours autonome juridiquement. Il va falloir passer à une phase où on va considérer la personne comme décédée. Il faut à nouveau aller voir le juge. Art.122 du Cci. Différentes conditions :
_ Soit il y a eu un jugement d'absence présumée et la loi prévoit qu'au bout de 10 ans, on peut obtenir un jugement de déclaration d'absence. On estime que le décès est certain et c'est le tribunal d'instance qui juge à la demande de tout intéressé.
_ Soit il n'y a pas eu un jugement d'absence présumée et l'absence pourra être déclarée au bout de 20 ans (on décompte à partir des derniers signes de vie de la personne). Possibilité d'enquête par le juge.

Dans les 2 cas, le jugement produit a les mêmes effets :
_ Dans l'hypothèse où l'absent ne revient pas, l'absence est déclarée sur les actes d'Etat civil et ça produit les mêmes effets qu'un acte de décès (mariage dissout, héritage partagé entre les héritiers)
_ Dans l'hypothèse où il revient, il doit demander l'annulation du jugement d'absence. S'il l'obtient, c'est sans effet sur le mariage qui restera dissout, mais il va reprendre les biens qu'il avait laissés et qui avaient été transmis aux héritiers. Si le bien a été vendu, il peut récupérer les revenus de la vente de ces biens.

Ne pas confondre avec la mort civile qui faisait disparaître une personne qui avait commis un certain nombre d'infraction : la personne était vivante mais n'avait plus aucun droit.


IV/ La mort


Notion : la mort est un fait matériel reconnaissable. Avant on contentait de constater l'arrêt de la respiration. Ajd'hui, c'est plus dur à saisir car la mort est un processus, c'est à dire une succession de phases où différents organes vont cesser de fonctionner, ce qui entraîne la disparition totale de toute vie. Suivant les opinions scientifiques, un décret du 2/12/1996 relatif au constat de la mot préalablement à un prélèvement d'organe(s), on donne pour la 1ère fois en droit français des critères juridiques. Dans ce texte, la mort est davantage constituée par l'arrêt des fonctions cérébrales qui permet de maintenir en vie les organes qui pourraient faire l'objet de dons. Il y a des cas où les personnes sont dans le comas (simple, profond, chronique ou dépassé). Ces personnes sont dans un état très proche de la mort car par exemple ses fonctions respiratoires peuvent être stoppées. La personne est dans un état végétatif. Elle n'a pas pour autant perdu son aspect de personnalité juridique. La cour de cassation peut indemniser ces personnes.
La jurisprudence a parfois décidé elle-même la mort et il peut y avoir des enjeux juridiques quant au calcul de cette date. Cette décision entraîne la fin de la personnalité juridique. Le droit a admis que la perte d'une personne est imputable à un tiers, celui-ci doit réparer le préjudice d'affection que subissent les proches (dommages et intérêts). Par la mort, s'ouvre la succession du patrimoine du défunt qui démontre que la volonté de la personne humaine produit des effets au-delà de la mort. Il y a donc en droit un certain prolongement de la personnalité après la mort qui s'exprime par exemple avec le délit de diffamation ou d'injures contre la mémoire des morts. L'article 9 exclut la vie privée des morts. Dans l'affaire Mitterrand et le fait d'avoir révélé sa maladie après sa mort, la famille n'a pas pu invoquer le droit à la vie privée car il était mort, mais le droit au respect de sa personne.
Le cadavre fait l'objet de certains textes protecteurs. Cela relève du code pénal.
C'est plutôt sous l'angle médical que les textes sont plus importants. Les médecins on tendance à traiter le cadavre comme la propriété du corps médical alors qu'il appartient plutôt à sa famille. Mais les médecins ont besoin d'organes.
Loi de 1976 relative au prélèvement d'organes : « on peut effectuer à des fins thérapeutiques ou scientifiques des prélèvements sur le cadavre d'une personne n'ayant pas fait connaître de son vivant son refus d'un tel prélèvement. » Pour beaucoup de juristes, c'est une loi injuste qui ne respecte pas les valeurs de respect du corps humain. Elle force les proches et la famille à consentir à un acte qui peut blesser leurs convictions. Elle a donc été critiquée et révisée en 1994 avec la reformulation dans le code de la santé publique. La loi met en place un registre national automatisé où on peut exprimer notre refus. La loi prévoit qu'aucun prélèvement à des fins scientifiques ne peut être effectué sans le consentement du défunt exprimé directement ou par le témoignage de sa famille.
Exception : l'autopsie. La loi impose au médecin de rendre le corps à la famille de façon présentable.
Exception : les mineurs. La loi pose le retour au droit juste. Le prélèvement ne peut être fait qu'avec l'accord du représentant légal et uniquement pour des fins thérapeutiques.
Article 78 et suivant qui impose que la mort soit portée à la connaissance de l'Etat. Toute personne doit déclarer le décès aux services de l'Etat civil dans les 24h qui suivent le décès. Quand le cadavre est découvert plus ou moins longtemps après la date du décès, un acte doit être établi, même si le corps ne peut être identifié, il faut un acte de décès pour l'enterrer. Les permis d'inhumer manifestent le contrôle de l'autorité et ne peut être délivré que 24h après le décès. La vérification du décès suppose la représentation du cadavre. Quand on n'a pas le cadavre, on doit demander un jugement déclaratif de décès (tribunal de grande instance). Ce jugement intéresse 2 cas :
_ Le cadavre n'a pas pu être retrouvé mais le décès est absolument certain
_ Le cadavre n'a pas été découvert mais les circonstances du décès ont probables (disparition).



Section 2 : Un corps situé


La personne est considérée comme membre d'un groupe et doit être localisée. Si on ne la localise pas, on ne peut pas la rattacher à un lieu et c'est notre présence sur un lieu qui détermine nos droits.


I/ Un corps situé par un lieu


A/ Le domicile

C'est un lieu où une personne est réputée présente. Quand l'Etat cherche à nous joindre, il a besoin de connaître notre domicile. Mais peut-on alors en changer librement ou doit-on toujours s'y trouver ?
Article 102 alinéa 1 : « Le domicile de tout français quant à l'exercice de ses droits civils est au lieu où il a son principal établissement. »
La loi définit le domicile comme le lieu du principal établissement. C'est donc en principe un lieu fixe, c'est un lieu où la personne a l'intention de demeurer. Deux éléments dans le domicile :
_ Elément intentionnel et volontaire
_ Elément matériel : il faut que la personne y habite
L'expression principal souligne qu'il peut y en avoir des secondaires. Effectivement, la loi autorise les personnes à avoir plusieurs domiciles, à changer de domicile, elle utilise aussi parfois la notion de résidence qui est une notion plus souple et complémentaire de domicile. La résidence, c'est le lieu où une personne habite de façon assez stable mais pas à titre principal. Une personne n'a donc qu'un seul domicile et peut avoir plusieurs résidences. Selon les domaines du droit où on utilise cette notion, les deux notions peuvent fonctionner ensemble. Quand quelqu'un nous fait un procès, le tribunal est celui du domicile du défendeur ou celui de sa résidence, on peut choisir.
Ce domicile obéit à 2 règles :
_ Unité du domicile (cette règle se justifie par l'idée que si on nous envoie un document à notre domicile, on ne peut pas prétendre qu'on ne l'a pas reçu).
_ Nécessité de domicile : la loi dit que tout français a nécessairement un domicile. 2 conséquences à cette règle :
_ Toute personne aura le domicile de ses parents
_ On ne peut pas changer ou quitter un domicile sans en avoir un nouveau.
Mais cette règle n'est pas toujours applicable car que fait-on des étrangers, des gens du voyage et des SDF ?
Décret de 1994 qui prévoit que les personne SDF peuvent avoir une attestation établissant un lien avec leur organisme d'accueil pour obtenir par exemple une C.N.I.
Article 102 : parle d'exercice des droits, c'est à dire de pouvoir bénéficier de certains droits et de pouvoir les mettre en œuvre. Mais ce n'est pas le domicile qui permet l'acquisition de ces droits. On sait que le DCI, nous en sommes titulaires par la naissance.
Obligations : fiscales, électorales. Ajd'hui, domiciles et critères spéciaux.

B/ Le territoire et la nationalité

La nationalité peut se définir comme un lien juridique qui lie une personne à un Etat.
Comment devient-on français ?
Chaque Etat est souverain pour déterminer qui sont ses nationaux. Ajd'hui, la question s'examine sous réserve des traités internationaux. 2 critères :
_ Système du lien du sang qui repose sur la filiation. Dans ce système, importance de la famille mise en avant.
_ Système du lien du sol qui repose sur le lieu de naissance (milieu social mis en avant).

La France a toujours su combiner les 2 systèmes. Une personne a le droit de changer de nationalité ou d'en avoir 2. En France, on a le droit de na pas acquérir la nationalité française. Notre système en 1804 reposait essentiellement sur le lien du sang mais facilitait l'accès de la nationalité française. La période la plus dure était 1938-1945 car on assistait à une certaine hostilité envers les étrangers.
En 1945, mouvement plus libérale avec la volonté d'intégrer des immigrants et de contrôler l'acquisition de la nationalité française. Code qui reste en vigueur jusqu'en 1970. La France accueille des immigrés. C'est à partir de la loi du 22 juillet 1993, dite loi Pasqua, qu'on assiste à un changement et à un contrôle plus grand de l'acquisition de la nationalité française.
2 effets :
_ Intégrer la nationalité dans le Cci (avant c'était dans le code de la nationalité)
_ Mieux garantir le lien entre celui qui veut devenir français et la France.

On s'efforce de lutter contre le mariage blanc. Une autre loi est venue assouplir la loi Pasqua, c'est la loi du 16 mars 1998. Elle constitue le droit positif applicable en France en ce qui concerne la nationalité française : les lois Pasqua ne rendaient plus automatique l'acquisition de la nationalité française, la loi de 1998 revient là-dessus et on a supprimé l'exigence de demande, la nationalité est acquise automatiquement à 16 ans.
Actuellement, « est français tout enfant né d'un parent français », « toute personne née en France est français. »
C'est à partir de la 2ème règle que la chose se complique. La naissance en France permet d'acquérir la nationalité française mais cette condition n'est jamais suffisante. Il faudra que l'enfant soit né en France et qu'il soit né de parents inconnus, soit l'enfant est né en France et c'est la cas d'un de ses parents. Ce système est plus délicat car il demande des éléments parfois durs à prouver. D'après la loi de 1998, si l'enfant qui est né en France a sa résidence en France depuis une période de 5 ans, continue ou non, depuis l'âge de 11 ans, cet enfant aura automatiquement la nationalité française à ses 18ans. Cet enfant n'est pas obligé d'acquérir la nationalité et il peut la décliner dans les 6 mois qui précédent sa majorité ou dans les 12 mois qui la suivent.
Qui ne veut pas devenir français ?
Ceux qui ont une autre nationalité et qui préfèrent être ressortissant et garder leur nationalité (vote, imposition).
Il est possible d'acquérir la nationalité française pendant la minorité et par déclaration. Il s'agit d'un enfant qui au moment de ses 16 ans aurait rempli la condition de résidence, il peut alors sans attendre ses 18 ans aller devant le tribunal et demander la nationalité.
Quand l'enfant a moins de 1 an, il faut également faire une déclaration devant le tribunal et la loi prévoit que ses représentants peuvent demander la nationalité française pour lui si l'enfant a au moins 13 ans. Il doit donner son consentement personnel et il pourra être français s'il remplit les conditions de résidence.

Le mariage n'a pas d'effet sur le mariage, mais au bout d'un an de mariage ou quand on a un enfant reconnu, on peut obtenir la nationalité française. Ce type de mariage est sous le contrôle du parquet et non pas des maires. Les magistrats luttent contre les mariages blancs et la fraude.
La naturalisation est une procédure administrative très longue et qui comporte beaucoup de conditions.

L'article 22 du Cci définit les effets de la nationalité française : on a des droits tel que le droit de vote, le droit d'éligibilité et le droit d'accéder à la fonction publique.
Parmi les obligations, on retrouve les obligations fiscales (impôts). Sur le plan civil , l'effet principal c'est que la loi française va être applicable à l'ensemble de notre état civil (mariage, divorce, filiation).
Ajd'hui, les étrangers disposent de droits civils en France attachés à la qualité d'être humain. L'exercice des libertés publiques principales telles que le droit d'aller et venir, le droit à la vie privée, ... Pour les services publics, il y a une distinction. Certains répondent à la satisfaction des besoins fondamentaux et donc bénéficient aux étrangers (police, justice). Pour les services publics d'assistance qui reposent sur la solidarité entre français, les étrangers peuvent en bénéficier à condition qu'ils participent aux cotisations sociales ou bénéficient d'une convention qui leur permettent d'en profiter. La loi prévoit que les étrangers qui travaillent et résident en France peuvent bénéficier de la Sécu. Pour les droits privés, l'article 11 du Cci pose la réciprocité pour les Français dans les droits reconnus, c'est à dire que pour qu'un étranger bénéficie d'un droit privé, il faut qu'un français en bénéficie dans le pays d'origine de cet étranger.
Ajd'hui, les étrangers ont les mêmes droits privés sauf si des lois le leur interdisent.
Les étrangers en France sont empêchés d'accéder à certaines professions : profession commerciale avec handicap, agriculture sans subvention, propriété industrielle (brevet, dessins, ...), profession artistique. Par contre, les étrangers ont droit à un domicile, au mariage, à l'action en justice et à l'éligibilité sur le terrain syndical.


II/ Un corps situé par la société : l'état civil


L'Etat a besoin de situer une personne dans son rôle social, sur le plan familial.
Le service administratif qui renseigne la société sur notre situation personnelle est l'état civil.
L'état civil est une notion complexe. Pour beaucoup d'auteurs, on définit l'état civil comme le statut juridique d'une personne. Ce sont des définitions un peu vagues. La vrai question est la position sociale qu'occupe un individu au sein d'une société ? En quoi cette position sociale intéresse-t-elle l'Etat ? En quoi cette position sociale devrait-elle être fixe ?
L'état civil c'est l'ensemble des éléments qui permettent d'identifier un rôle social devant être connu par l'Etat et obéissant à un régime de relative invariabilité.


A/ Les éléments de l'état civil

_ Le mariage fait partie de l'état civil des personnes. Il nous donne un statut social qui intéresse l'Etat. Le concubinage et le PACS n'en font pas partie, tout comme le célibat.
En quoi les conditions d'époux intéressent-elles la société ? On peut dire que le statut de marié(e) entraîne toute une série de règles juridiques qui nous donne un statut social protégé par des lois. C4est pour ça que la société a besoin de savoir.
Le PACS ou le concubinage obéissent à des règles mais la société estime qu'elle n'a pas à les connaître et ça passe par autre chose que l'état civil.
_ La filiation fait partie de l'état civil, c'est à dire que les actes de naissance intéressent la société. Il s'agit ici pour la société de connaître qui sont les personnes pouvant bénéficier de certains droits. La loi facilité l'établissement de la filiation et la reconnaissance prénatale.
_ Le sexe fait partie de l'état civil. Beaucoup de règles juridiques sont fondées sur le sexe de la personne. Le mariage par exemple exige la différence de sexe des époux. La question du changement de sexe concerne l'état civil.
_ La mort doit être connue de la société, elle fait donc partie de l'état civil.

D'autres éléments pourraient en faire partie mais ce n'est pas le cas comme par exemple :
_ L'âge car c'est lui qui détermine les droits. Pour le législateur, l'âge ne donne pas assez de statut social.
_ La santé : handicap mental ou physique, maladie. Mais ça ne confère pas un rôle social.
_ La capacité qui est fonction de l'âge et de la santé.

Deux raisons à ces refus :
_ Ce qui relève de la capacité n'est pas stable, c'est passager donc ça ne confère pas un statut social
_ L'état civil est lié à l'identité des personnes. L'âge et la santé ne constituent pas à eux seuls l'identité.

Certains auteurs disent que la profession et la religion pourraient faire partie de l'état civil. Avant, c'était le cas, certaines professions confèrent un statut social. Mais la profession et la religion ne font pas partie de l'état civil car nous sommes dans un Etat laïque (religion).


B/ La preuve de l'état civil

C'est car l'état civil a une grande importance sociale que l'état des personnes doit être prouvé avec certitude et ces preuves doivent être conservées par un service particulier qui est le service administratif de l'état civil. Ces services tiennent des registres dans lesquels sont consignés toutes les déclarations faites sur l'état d'une personne. Chaque déclaration donne lieu à un acte d'état civil. C'est la Cour de cassation qui a donné la définition de l'acte d'état civil : « c'est un écrit dans lequel l'autorité publique constate d'une manière authentique un événement dont dépend l'état d'une ou plusieurs personne(s). »
La modification d'un acte n'est admise que difficilement, à l'exception de l'erreur ou de l'omission purement matériel. Toutes les autres demandes ne sont jamais anodines, on va toucher à l'état des personnes qui est par définition stable. IL faut des jugements pour toute modification. Le droit laisse place à la preuve par certains faits.



Manque du 7/11 au 18 /11
Le nom d'usage a pendant longtemps désigné le nom du mari que pouvait porter son épouse. Pas de lois sur le nom d'usage jusqu'au 23 décembre 1985 où une loi est publiée. L'article 43 met pour la première fois en relief le nom d'usage. Le nom d'usage n'est pas transmissible, c'est le principe par contre du nom légal.


A/ L'usage de son propre nom

C'est un droit que d'utiliser son propre nom. Toute personne majeur peut ajouter à son nom, à titre d'usage , le nom de celui de ses parents qui ne lui a pas transmis le sien. Pour les mineurs, cette faculté est mise en œuvre pour les parents. On ne peut pas porter un triple nom. Le nom d'usage se greffe sur le nom légal. L'utilisation frauduleuse du nom c'est quand quelqu'un utilise un nom qui n'est pas le sien par exemple pour sa notoriété. On ne peut pas utiliser un prête-nom. Les juges font attention au respect des membres de la famille qui portent ce nom. Le nom peut aboutir à une sanction pénale quand on l'utilise pour une infraction.


B/ L'usage du nom d'autrui

L'usurpation est le droit de protéger sa propre identité, si un tiers s'appropriait abusivement notre nom.
Le risque de confusion n'existe pas quand 2 noms sont proches sur le plan phonétique mais pas identiques. Seul peut agir celui qui porte le nom contre celui qui lui a pris son nom.

L'utilisation abusive est une action inventée par les juges. Ca a pour objet d'empêcher une personne de faire un usage injustifié d'un nom qui n'est pas le sien. A la différence de l'usurpation, il s'agit de l'utilisation.



Section 2 : Une personnalité individualisée


La notion de personnalité se distingue de celle de personne.
La personnalité se caractérise par la liberté qui le gouverne. Pour le droit, le respect de la personnalité s'impose. On protège par exemple l'image, la voix et la réputation.
Les droits de la personnalité ce sont les droits que la personne a par sa naissance, donc les droits innés.

Cours de DCO du 14/10/2002 ( Droit Constitutionnel) au 20/12/2002



Première partie : l'État de Droit



Déf : C'est la situation dans laquelle l'Etat est soumis au respect de la règle de Droit. Cela signifie qu'un gouvernant, un fonctionnaire, ne pourra prendre de décisions qu'en vertu de 2 conditions :
_ il respectera des règles de forme sinon le texte ne sera pas légal
_ il ne pourra prendre de décisions qu'en vertu d'une habilitation juridique

L'Etat de Droit permet d'éviter l'arbitraire. Cette théorie d'Etat de Droit se décline selon 3 principes, le pouvoir doit être :
_ limité par le respect de la norme supérieure, la Constitution
_ contrôlé par un juge
_ divisé pour que le pouvoir n'affecte pas les libertés


Titre 1 : La limitation du pouvoir


L'idée est de garantir la liberté et les droits de chacun en limitant le pouvoir. C'est une idée que l'on trouve déjà au 18ème siècle à travers un mouvement dit constitutionnaliste qui préconisait des règles d'organisation. Ces règles ont été appelées la Constitution. Elle cherche à limiter le pouvoir de l'Etat.


Chapitre 1 : Le pouvoir de l'Etat


Section 1 : La notion d'Etat

La notion d'Etat vient du latin status qui veut dire ce qui est debout ; ce qui renvoie à une idée de stabilité. Ce terme Etat a été utilisé à partir du 16ème siècle pour désigner l'entité dans laquelle s'exerce le pouvoir. La notion d'Etat est apparue au moment où on a dissocié le pouvoir de celui qui l'exerce. L'Etat est une personne morale, comme un individu il dispose d'un patrimoine financier, il est responsable de ses actes.
Pour quelles raisons les hommes ont-ils construit ce concept d'Etat ?


I/ Les doctrines explicatives de l'Etat

Une distinction s'impose entre 2 ensembles de doctrines :
_ Ceux qui considèrent que la création de l'Etat est un phénomène naturel ;
_ Ceux qui considèrent que la formation de l'Etat a été réalisée consciemment, qu'il s'agit d'une démarche volontaire.


A/ L'Etat en tant que phénomène naturel

Selon ces doctrines, il y a dans toute société une différence entre gouvernants et gouvernés. Les gouvernants vont s'emparer du pouvoir. Pour ces courants là, il y a toujours des contraintes, des choses forcées.

1°- Les doctrines sociologiques

2 noms : WEBER et DUGUIT. Pour eux, l'Etat est en fait dans une société un groupe social qui s'impose et qui donne des ordres aux autres. Ces ordres sont sanctionnés car les dominants disposent du pouvoir. Weber parle d'acceptation du pouvoir et de légitimité. Un pouvoir est légitime lorsque les dominés acceptent
de lui obéir. Il existe 3 fondements de la légitimité :
_ Légitimité traditionnelle : on accepte ce pouvoir car il se fonde sur la tradition, la coutume
_ Existence d'un pouvoir charismatique : on obéit à quelqu'un parce qu'on prête à cette personne des qualités exceptionnelles (Hitler)
_ Légitimité rationnelle ou légale : on obéit aux règles dans le respect des formes du Droit positif. Non-utilisation dans ce cas de la contrainte.

2°- La doctrine marxiste

L'Etat est instrument, il est l'instrument d'une domination d'une classe sociale sur une autre. La classe dominante va créer l'Etat, moyen de contrainte vis-à-vis de la classe dominée. Cet Etat créé par la classe dominante doit disparaître, on doit aboutir à la société sans classes, on doit arriver à une société d'abondance. Comme il n'y a pas de classes sociales, l'Etat n'a plus de raison d'être.

3°- La doctrine normative

Elle a pour auteur un juriste philosophe autrichien qui s'appelle Hans Kelsen (La théorie pure du Droit). L'Etat est une construction intellectuelle qui peut se définir comme étant un ensemble de normes qui sont hiérarchisées entre elles.
Un commandement, une norme a une force contraignante à condition qu'elle soit valide. Pour être valide, chaque norme doit être conforme à la norme qui lui est supérieure et dont elle tire son existence.
En Droit français, on définit un acte juridique par son auteur. Il existe une hiérarchie des auteurs et donc des actes.
Pour qu'un règlement soit contraignant, il faut qu'il soit valide et donc conforme à la loi ( on fait appel à un juge administratif). Pour qu'une loi soit contraignante, il faut qu'elle soit valide et donc conforme à la Constitution (on fait appel à un juge du Conseil Constitutionnel). Kelsen a dit que les normes n'étaient contraignantes que s'il y avait la Constitution.


B/ L'Etat, phénomène volontaire

L'Etat résulterait d'un accord de volonté entre les gouvernés et entre les gouvernés et les gouvernants. L'Etat est le résultat d'un contrat passé entre les hommes. C'est la théorie du contrat. Selon les théoriciens, il y avait avant l'Etat un Etat de nature et la rédaction engendre une société civile.
3 auteurs se distinguent :

1°- Thomas Hobbes

Pour lui, l'Etat de nature est un Etat dangereux dans lequel les hommes semblent être constamment en guerre. L'homme est égoïste et c'est ce qui va le pousser à chercher le moyen de sortir de cet Etat de nature. Pour en sortir, ils vont –par un contrat- abandonner leurs libertés et remettrent la protection de leur intérêt à une autorité qui est l'Etat. Pour maintenir la paix, l'Etat dispose d'un pouvoir absolu.

2°- John Locke

Pour lui, l'Etat de nature n'est pas dangereux, c'est une situation dans laquelle l'homme possède des droits naturels, mais malgré tout, il aspire à un mieux être et pour sécuriser ses biens et ses acquis de l'Etat de nature, l'homme va passer un contrat pour passer le pouvoir à l'Etat. Les hommes ne renoncent pas à leurs libertés. L'Etat ne devrait assurer qu'un pouvoir minimal. Si l'Etat ne remplit pas son rôle, les hommes peuvent décider de retourner à l'Etat de nature (droit légitime à l'insurrection). Cette théorie date de 1690.

3°- Jean-Jacques Rousseau

Le contrat social. Pour lui, l'Etat de nature est un Etat dans lequel l'homme est heureux, mais progressivement avec la propriété privée des inégalités apparaissent et les hommes décident d'en sortir en faisant un contrat social. Chez Rousseau, cet Etat est formé de l'ensemble des citoyens, chacun détient une parcelle de pouvoir. En obéissant à l'Etat, on obéit en quelques sortes à soi-même.


C/ La théorie de l'institution

M. HAURIOU montre qu'en réalité un Etat apparaît au cours d'un processus historique qui se développe en 2 étapes principales :
_ apparition du phénomène de force, de contrainte
_ Les gouvernants vont développer un projet auquel les gouvernés vont adhérer.
Ajd'hui, schéma de projet. L'intérêt de cette théorie est de montrer que la formation de l'Etat est un projet qui s'inscrit dans la durée.


II/ Les caractéristiques de l'Etat moderne


3 éléments constitutifs : A/ La population
B/ La maîtrise du territoire
C/ L'exercice de la souveraineté

A/ La population

1°- Définition de la population

La population peut se définir comme l'ensemble des personnes vivant sur le territoire de l'Etat et placé sous son autorité. Il existe un statut constitutionnel de l'étranger : il bénéficie d'un certain nombre de droits. Ils ne bénéficient pas des droits politiques (droit de vote, droit à l'éligibilité) sauf 2 exceptions :
_ Les étrangers peuvent participer aux élections non-politiques
_ Les étrangers qui sont ressortissant de l'Union européenne peuvent voter et être élus aux élections municipales.

2°- La notion de peuple

La Constitution ne définit pas le peuple. Pour le Conseil Constitutionnel, le peuple français est composé de tous les citoyens. Le Conseil Co précise que la Constitution garantit l'unité de peuple, il ne peut être divisé. En 1991, le Conseil Co a déclaré contraire à la Constitution une formule inscrite dans une loi qui concernait la Corse disant qu'il existait un peuple corse composante du peuple français. Il est interdit à la loi de reconnaître l'existence de minorités auxquelles seraient autorisées des lois spécifiques, ...

3°- La notion de nation

C'est une notion non juridique. C'est un groupement humain dans lequel les individus se sentent liés les uns aux autres à la fois par des liens matériels et spirituels. Il a existé 2 grandes conceptions de la nation et elles s'opposent sur le choix d'éléments déterminant la nation :
_ Conception objective : de source allemande, thèse qui se place sous le signe du déterminisme, l'appartenance à une nation s'impose à eux. La nation existe en elle-même, elle est le résultat de différents éléments qui vont permettre d'identifier la nation (ex : le sol, la race, la langue, la religion)
_ Conception subjective : conception française, beaucoup plus complexe. C'est l'individu qui fait la nation. Désir de s'associer et de vivre ensemble. Cette conception est basée sur le volontarisme même s'il existe des différences. La libre adhésion se fait par la libre acceptation des règles.

4°- Les relations entre l'Etat et la nation

L'Etat permet-il de créer ce vouloir vivre collectif ? Existe-t-il un Etat multinational ? Est-ce l'Etat qui fait la nation ou l'inverse ?
Si on se base sur l'histoire des pays européens, la formation de la nation a précédé celle de l'Etat. L'Etat se définirait alors comme l'organisation de la nation. Mais il existe plusieurs doctrines :
_ Si c'est la nation qui précède l'Etat, on a le principe de nationalité, c'est à dire que toute nation a le droit de devenir un Etat. Ce principe est encore présent et on le retrouve ajd'hui dans le droit des hommes à disposer d'eux-mêmes.
_ Dans certains cas, c'est l'Etat qui contribue à la formation de la nation, notamment avant la révolution française. L'Etat n'était pas homogène en terme linguistique ou autre dans certains pays d'Europe. Dans ce cas, le rôle de l'Etat a été très important dans le processus de création de la nation. L'uniformisation a donc engendré la création de nation.

L'Etat-nation est un Etat qui réalise l'identification de l'Etat et de la nation. Cette situation est à la fois recherchée et remise en cause. Par exemple, certains États européens ont été constitués comme des États multinationaux. Dans certains cas, ça s'est bien passé, dans d'autres, moins bien ! (Exemple : Yougoslavie) Tous les États multinationaux ne sont pas en guerre, mais l'Etat-nation n'est pas la solution magique. Il y a parfois une critique régionaliste de l'Etat. D'autres fois, on le trouve trop limité, trop replié sur lui-même.


B/ Le territoire

Le territoire permet de situer l'Etat dans l'espace. Quand on parle de territoire, on fait référence à 3 dimensions :
_ Territoire terrestre
_ Territoire maritime
_ Territoire aérien

C'est le territoire qui va délimiter la sphère d'exercice des pouvoirs et des compétences de l'Etat.


C/ Un pouvoir souverain

Quand l'Etat est constitué, il va exercer une autorité politique qui lui est exclusive et que l'on qualifie de souveraineté. Il faut distinguer 2 choses :
_ Le point de vue international : il s'agit de la souveraineté de l'Etat, c'est à dire son indépendance par rapport aux autres États.
_ Le point de vue interne : on fait référence à la souveraineté de l'Etat dans l'Etat. Ca s'exprime par le fait qu'un certain nombre de pouvoirs sont à la disposition du gouvernement (comprendre les pouvoirs publics). En gros, c'est l'Etat qui commande.

Quand on parle de souveraineté, on fait référence au débat qui entoure la constitution d'un Etat européen. Les souverainistes pensent qu'en confiant des pouvoirs à l'Europe, l'Etat perdrait de sa souveraineté.
Il faut délimiter le seuil à partir duquel l'Etat n'étend plus sa souveraineté. Pour certaines compétences en effet, on assiste à des limitations de pouvoirs, voire même parfois à des transferts.

Section 2 : La souveraineté dans l'Etat


I/ Les théories de la souveraineté


Cette conception ne clôt pas le débat
Qui dans l'Etat détient le pouvoir de commander ou de contraindre ?
Jusqu'à la fin du 18ème siècle, la réponse traditionnelle était : « la souveraineté est royale ». Avec la révolution française, se crée une nouvelle réponse : « la souveraineté appartient au peuple ». Théorie démocratique de la souveraineté. Pourtant, cette conception ne clôt pas le débat car il existe 2 théories qui s'affrontent :
_ Théorie de la souveraineté populaire
_ Théorie de la souveraineté nationale


A/ La théorie de la souveraineté nationale

1°- Signification de la souveraineté nationale

Théorie développée par l'Abbé Sieyès. Selon cette conception, la souveraineté appartient à la nation. Il s'agit donc de définir ce qu'est la nation. Pour Sieyès, la nation apparaît comme une entité abstraite qui doit être distinguée des personnes qui la composent. C'est une personne morale. Cette nation a une volonté qui lui est propre. 2 raisons essentielles :
_ Combattre la monarchie
_ Arme contre le peuple (pouvoir à la bourgeoisie)

2°- Conséquences de cette théorie

_ L'établissement d'un système de gouvernement représentatif, c'est à dire que ce sont des représentants qui vont être chargés d'exprimer la volonté de la nation
_ L'exercice du suffrage est spécial : quand les électeurs désignent des représentants, ils exercent une fonction. Étant une fonction, le fait de voter est réservé à ceux qui sont capables d'assumer cette fonction. Le fait de voter justifie la mise à l'écart du suffrage universel. On parle à ce titre d'électorat fonction et de suffrage censitaire.
_ La nation va donner à des représentants des mandats de natures particulières. D'abord, le mandat représentatif est un mandat général, puis il est libre, irrévocable (l'élu ne peut être démis de ses fonctions pendant l'exercice de son mandat, sauf cas exceptionnel) et il est présumé être exercé conformément à la volonté de la nation. Les décisions prises pas les représentants vont être mises en application directement


B/ La théorie de la souveraineté populaire

J.J. Rousseau en est l'auteur principal. La souveraineté réside entièrement dans le peuple. 3 conséquences :
_ Le peuple est le titulaire exclusif de cette souveraineté
_ Concerne le droit de suffrage : chaque citoyen est titulaire d'une part de l'autorité. On ne peut refuser à personne le Droit de vote dès lors que le citoyen a la capacité mentale et l'âge requis. De ce fait, la qualité d'électeur est un droit. Le suffrage devra être universel. La constitution de 1793 prévoit ce suffrage mais il n'est mis en pratique qu'en 1848 pour les hommes et en 1946 pour les femmes. Le suffrage universel indirect, c'est quand le représentant est désigné par des élus (Ex : les sénateurs, les maires car on vote pour une liste).
_ Concerne la nature du mandat qui lie l'électeur et l'élu. Le mandat est appelé « mandat impératif » (souveraineté populaire). Par ce mandat, le représentant élu va devoir exécuter scrupuleusement les instructions de l'électeur sous peine de sanction. Caractéristiques : mandat individuel (chaque député est le représentant de la circonscription qui l'élu). Le représentant va disposer d'instructions précises et obligatoires. Si ces instructions comportent une lacune, il devra retourner devant ses électeurs et leur demander ce qu'il doit faire. Le représentant devra rendre compte à ses électeurs de ses actes. Il est révocable à tout moment par les électeurs.

Ces 2 théories sont à priori inconciliables. Pourtant, il y a une combinaison entre ces 2 théories, c'est celle de la France.


C/ La conception actuelle de la souveraineté

Constitution de 1958 : « La souveraineté nationale appartient au peuple qui l'exerce par ses représentants et par la voix des référendums. »
Formule qui paraît ambiguë car on y retrouve des éléments qui appartiennent aux 2 théories.
Art.27 de la Constitution : il interdit le mandat impératif (on retrouve cette interdiction dans toutes les constitutions françaises)
Il existe d'autres éléments de souveraineté populaire :
_ Suffrage universel
_ Référendum

La distinction entre souveraineté populaire et nationale a perdu de sa clarté. Il vaut mieux s'intéresser au mode d'exercice de la souveraineté.
On distingue 3 types de démocraties :
_ Démocratie directe (se rapproche de la souveraineté populaire)
_ Démocratie représentative (se rapproche de la souveraineté nationale)
_ Démocratie semi-directe (celle de la France)


II/ Les modes d'exercices de la souveraineté


3 points :

A/ La démocratie directe

C'est le régime dans lequel le peuple exerce directement le pouvoir (souveraineté populaire). C'est un régime qui pourrait exister dans un cadre géographiquement très limité (ex : la commune)


B/ La démocratie représentative

IL existe des représentants d'électeurs. Ce qui est important c'est à la fois de déterminer les garanties dont bénéficient le représentant et aussi les limites de son pouvoir.

1°- Garanties

Elles peuvent concerner par exemple le libre exercice de leur fonction de représentation.
Il faut qu'ils soient hors d'atteinte des pressions exercées contre eux par les lobbies, électeurs, etc...
IL faut que leur soit reconnues des garanties permettant que leur travail ne soit pas paralysé. Toutes ces garanties sont fixées par la Constitution à travers le statut des parlementaires.
Le risque c'est que ces représentants constituent progressivement une caste politique. Aucun individu ne peut s'attribuer l'exercice de la souveraineté, ni les représentants. C'est un principe constitutionnel.
2°- Limites

D'abord, les pouvoirs vont être limités en limitant la durée du mandat. Les électeurs peuvent ainsi contrôler l'action des élus.
Ensuite, un ensemble de règles relatives au statut des candidats va être établi. Il faut éviter que les représentants ne constituent une élite fermée, il faut encourager la circulation d'élites, permettre à des individus qui n'en font pas partie d'intégrer cette classe. Pour encourager le renouvellement, il faut mettre en place des règles limitant le cumul des mandats. Règles de financement des campagnes, règles de parité hommes /femmes.
Le Cco contrôle le pouvoir et les élections.


C/ La démocratie semi-directe

Une part des décisions est prise par les représentants, le pouvoir d'intervenir directement est donné au peuple. Procédés par lesquels le peuple intervient :
_ Initiative populaire : donne le pouvoir de proposition aux citoyens (Californie et Suisse). Étapes : _ Dépôt d'une pétition par laquelle il un certain nombre de signatures
_ Les assemblées représentatives sont saisies. Si elles refusent, référendum obligatoire organisé sur l'opportunité du refus. Si elles acceptent, référendum pour que le peuple donne son accord

_ Référendum : existe en France pour modifier la Constitution, pour des lois. Référendum locaux aussi.
Attention, référendum et plébiscites sont différents. Le plébiscite n'a pas de caractère démocratique, car il repose sur une manipulation dont fait l'objet l'électorat.
_ Veto populaire : empêchement de l'entrée en vigueur par le peuple d'un texte de loi
_ Révocation populaire : recall : l'objet de la pétition du référendum est une personne. Les électeurs veulent destituer un élu de son mandat (,'existe qu'en Suisse et ça concerne une assemblée, en Californie et ça concerne une personne)

Ces procédés comportent 2 risques :
_ L'abstentionnisme
_ La démagogie : pour l'éviter, on demande un nombre de signatures important pour l'initiative. Certaines constitutions fixent un cadre limité à l'utilisation de ces procédés, c'est le juge constitutionnel qui va contrôler l'usage des procédés.

Chapitre 2 : La Constitution


On peut définir la Constitution par ses fonctions :
_ Elle sert de fondement à la validité d'autres actes juridiques
_ Elle détermine les modalités de désignation des gouvernants et leur attribue des compétences
_ Elle énonce des droits et libertés dont peuvent bénéficier les individus.

Historiquement, les 1ères Constitutions on été rédigées à la fin du 18ème siècle. Elles ont d'abord été rédigées pour protéger les libertés. Tous les pays ou presque ont une Constitution.



Section 1 : La notion de Constitution


I/ La distinction entre la constitution matérielle et formelle


Pour définir un acte juridique en Droit, on peut procéder à une définition matérielle, dans ce cas là, on s'intéresse à son contenu ; ou à une définition formelle et là on s'intéresse à ses règles d'élaboration et de modification.

La définition matérielle fait référence au contenu de la Constitution. On doit trouver toutes les règles qui sont en relation avec les 3 fonctions citées précédemment. Dans quel cas c'est la loi qui doit intervenir ou le règlement ? Ce type de questions. Règles écrites et coutumes peuvent être des Constitutions.
La loi doit être votée par le parlement et il faut qu'elle intervienne dans un domaine particulier. IL faut qu'elle soit publiée dans le J.O. Cette règle de publication figure dans un décret.

La définition formelle est quand on s'intéresse aux formes par lesquelles l'acte a été pris, les règles de procédure. Quand on utilise la définition formelle, cela permet de distinguer la Constitution et la loi. La Constitution est adoptée par le peuple ou par l'assemblée constituante. On trouve des dispositions non matérielles dans la Constitution.




II/ La distinction entre la Constitution souple et rigide


Dans le cadre de cette distinction, o ne s'intéresse qu'au cadre de la définition formelle de la Constitution.
Comment réviser ou modifier la Constitution ?
_ Si la procédure prévue pour modifier la Constitution est particulière ou différente de celle prévue pour modifier une loi, on dit de la Constitution qu'elle est rigide. Cette différence peut intervenir à travers différents éléments : l'auteur peut être différent, les délais également.
_ Si la révision de la Constitution n'est soumise à aucune procédure particulière, on dira de la Constitution qu'elle est souple. Ces Constitutions sont très rares . L'exemple type est celui de la Grande Bretagne : le législateur britannique peut à tout moment modifier la Constitution sans procédure particulière. Ce pouvoir que détient le parlement britannique, on le retrouve dans la formule selon laquelle le parlement britannique peut tout faire, sauf changer un homme en femme. Dans le cas d'une Constitutions souple, on utilisera alors la nation matérielle de la Constitution.
Il ne faut pas confondre Constitution souple et coutumière.


III/ La distinction entre la Constitution écrite et la Constitution coutumière


La Constitution coutumière est non-écrite, c'est à dire qu'elle est composée de règles coutumières, c'est à dire une Constitution composée d'usages nés de la pratique et considérés comme ayant une force obligatoire. Elle ne peut donc être définie que matériellement. Pour qu'une coutume soit reconnue comme telle, il faut qu'elle présente 3 caractères :
_ Que cette pratique soit répétée
_ Que l'application de la pratique soit constante
_ Que cette pratique fasse naître chez les acteurs le sentiment qu'elle est obligatoire.

La Constitution britannique n'est que partiellement coutumière car il existe de nombreux textes écrits mais qui ne sont pas réunis sous le nom de Constitution.

En France, pas de coutumes constitutionnelles. Bien souvent, la Constitution ne prévoit pas tout et dans certains cas, il existe des pratiques qui sont organisées avec l'accord des différents partis politiques.
Distinction entre la coutume et les pratiques répétées sur l'interprétation d'un texte qu'on appelle généralement des conventions d'accord.



Section 2 : Le principe de constitutionnalité


La plupart des États ont adopté une constitution rigide et écrite. La Constitution est donc au sommet de l'édifice juridique. Elle est respectée par toutes les normes inférieures. Ce principe d'autorité de la Constitution sur les autres normes est appelé la constitutionnalité.


I/ La signification du principe


A/ Le principe de la hiérarchie des normes

IL existe différents catégories de normes qui se distinguent selon l'acte qui les contient. Ces normes peuvent être édictées par différentes autorités, par le peuple souverain, par le parlement ou par les autorités réglementaires. Ces catégories de normes sont hiérarchisées entre elles en ce sens que les normes de chaque catégorie contiennent des exigences qui doivent être respectées par les normes inférieures. Parmi ces exigences, on trouve les conditions de production de la norme inférieure.
Pour pouvoir être appliquées, les normes doivent être valides. Une norme est valide quand la norme inférieure respecte les règles de production de la norme supérieure.
Elle doit être conforme, c'est à dire qu'elle doit respecter toutes les exigences émises par la norme supérieure.


B/ L'affirmation du principe de constitutionnalité

Deux formes du respect de hiérarchie des normes se sont succédées en France :
_ Principe de la légalité
_ Principe de constitutionnalité



1°- Avant 1958

Pour que le principe de constitutionnalité s'applique, il faut 2 choses :
_ L'existence d'une Constitution écrite et rigide ce qui était le cas avant 1958
_ Il faut qu'elle s'impose et qu'elle soit respectée.
La garantie de cette autorité ne peut être assurée que par un juge. S'il n'y a pas de juge, la méconnaissance de la Constitution ne sera pas sanctionnée. Dès lors, la Constitution ne peut être considérée comme étant une norme et elle disparaît du sommet de la hiérarchie. La norme la plus élevée est alors la loi. Le juge administratif assure la suprématie de cette loi. On retrouve ce cas en Grande Bretagne et c'est le principe de légalité.

2°- Après 1958

En 1958, principe de constitutionnalité. La situation a changé avec l'adoption de la Constitution du 4 octobre 1958. Création d'un juge constitutionnel chargé de contrôler le respect par la loi de la Constitution. La Constitution a ainsi retrouvé sa normativité.
Il faut que le principe de constitutionnalité s'applique et il faut que la Constitution soit appliquée. Le principe de constitutionnalité s'est progressivement affirmé avec des lois qui ont été invalidées par le Conseil constitutionnel (Cco).


II/ Le bloc de constitutionnalité


Deux sens à Constitution :
_ Sens étroit : la Constitution en France est le texte adopté en 1958
_ Sens large : la Constitution est composée d'autres textes en plus de celui de 1958. C'est cet ensemble de textes qu'on appelle bloc de constitutionnalité. Le Cco dans la décision du 16 juillet 1971 a accepté cette conception large de la Constitution puisque dans cette décision, il a contrôlé la loi par rapport à un principe qui ne se trouvait pas dans la Constitution mais dans un texte plus ancien qui est la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789.


A/ Le contenu du bloc

Le bloc est le regroupement de textes ayant la même valeur juridique.
Le bloc de constitutionnalité est composé de :
_ La Constitution de 1958 (organisation des pouvoirs publics, éléments relatifs aux sources du Droit, dispositions concernant les droits et libertés des individus)
_ Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen du 26 août 1789
_ Constitution de 1946 : préambule en 18 alinéas qui énumèrent les principes particulièrement nécessaires à notre temps
_ Principes fondamentaux reconnus par les lois de la République qui ne sont pas expressément reconnus dans les textes constitutionnels. Le Cco a précisé les conditions d'utilisation des principes :
_ Principes issus d'une loi de la République
_ Principes issus d'une loi adoptée avant l'entrée en vigueur du préambule de la Constitution de 1946 car la mention du terme PFR se trouve dans ce texte.
_ Principe qui doit avoir une continuité.
Ces principes sont au nombre de 10 mais seulement 8 sont utilisés car la liberté de conscience et la liberté individuelle sont retrouvées dans des articles de la Constitution.


B/ Le processus de création du bloc de constitutionnalité

Le Cco est à l'origine de la création de ce bloc. Ce processus de création a débuté en 1971 car il confrontait une loi à une disposition qui n'était pas inscrite dans la Constitution de 1958.


C/ L'unité du bloc de constitutionnalité

La question de l'unité du bloc a été résolue lors de la décision du 16 janvier 1982. Pas de hiérarchie car tous les textes ont la même valeur constitutionnelle.



Section 3 : L'élaboration et la modification de la Constitution


I/ Les titulaires du pouvoir constituant


Ce sont les titulaires de la souveraineté qui vont modifier ou réviser la Constitution.

A/ Le chef de l'Etat

Mode non-démocratique d'établissement d'une Constitution. Exemple : en France avec la renaissance de la monarchie en 1814 avec Louis XVIII. On parle alors de charte octroyée.
Dans les régimes démocratiques, le chef de l'Etat dispose également d'un pouvoir d'initiative de la révision constitutionnelle.


B/ Les représentants du peuple

Pour le pouvoir constituant originaire : on réunit une assemblée de représentants élus uniquement pour élaborer une nouvelle Constitution. Les pouvoirs de cette assemblée vont cesser dès l'entrée en vigueur de cette Constitution. C'est l'assemblée constituante. C'est le mode le plus démocratique d'élaboration de Constitution.
Pour le pouvoir constituant dérivé, il peut intervenir lors de 3 phases :
_ Phase d'initiative
_ Phase de discussion
_ Phase d'adoption

En France, c'est plus souvent lors de la phase de discussion. Mais les parlementaires interviennent pour adopter un texte dans des conditions particulières avec réunion à Versailles de l'assemblée nationale et du sénat.


C/ Le peuple

Étant un acte de souveraineté, le pouvoir de modification ou d'élaboration d'une constitution doit pouvoir appartenir au peuple. Pour ce qui est de la fonction constituante, le peuple intervient lors de la dernière phase, l'adoption, par voie de référendum. Il ne s'agit pas de la voie la plus démocratique. Le peuple est appelé à se prononcer sur un projet de constitution qui n'a pas été élaboré par lui. C'est assez courant dans la pratique des régimes autoritaire à habillage démocratique. Pour le pouvoir constituant dérivé, le peuple peut intervenir dans la phase d'initiative (Suisse : pouvoir d'initiative populaire).
Plus courant est le pouvoir d'approuver ou de rejeter un projet de modification. C'est le cas en France en septembre 2000 par exemple pour le quinquennat.


D/ La combinaison de titulaires du pouvoir constituant

Le mode le plus démocratique est de combiner la rédaction d'un projet par une assemblée constituante, projet soumis au peuple qui se prononce par référendum. La Constitution de 1946 a été rédigée selon ce mode et le peuple l'a rejetée. Élection d'une nouvelle assemblée constituante dont le projet a été approuvé.

La combinaison des 3 titulaires est possible : initiative de l'Etat, discussion de l'assemblée et adoption du peuple.


II/ Les limites du pouvoir de révision de la Constitution


Quand le pouvoir originaire élabore une Constitution, il va chercher à la protéger des modifications. Pour éviter que le pouvoir constituant dérivé ne dispose de pouvoirs illimités, ce pouvoir sera encadré et limité. Plusieurs types de limites :
_ Limites de forme : règles de procédure pour pouvoir modifier la Constitution avec des exigences de délai ou de majorité. Délai pour éviter qu'une Constitution ne soit modifiée sur un coup de tête, ça n'existe pas en France. Règle de majorité : un texte est adopté dès qu'il est approuvé par une majorité des représentants présents. Pour la Constitution, on imposera une majorité totale des membres.
_ Limites de fond : certains principes ne peuvent être modifiés, ils sont dits supra constitutionnels. Parmi les limites de fond, on trouve des conditionnelles et des absolues.
*Les absolues sont assez nombreuses : dans la Constitution de 1958, on trouve une illustration de l'article 89 alinéa 5 « la forme républicaine du gouvernement ne peut faire la forme d'une modification ». C'est un principe historique qui date de 1884. Dans d'autres Constitutions, on trouve l'interdiction de porter atteinte à certains droits et libertés, c'est la cas dans la Constitution allemande.
*Les conditionnelles : la Constitution en France exclut toute modification quand il est porté atteinte à toute intégrité du territoire (1940).










Titre 2 : Le contrôle du pouvoir



Les gouvernants peuvent avoir la tentation de méconnaître les obligations. La question du contrôle et de la sanction des gouvernants est essentielles. Différents contrôles :
_ Contrôle politique exercé par les citoyens lors des élections par le non-renouvellement du mandat, mais ce contrôle est limité. Possibilité de destituer les gouvernants : dans les 1ères Constitutions, on trouvait ce droit. Dans la déclaration des droits de l'homme, on trouve ce droit comme droit naturel, le droit de résistance à l'oppression. Par exemple, dans la Constitution de 1793, tout individu usurpant une liberté doit être mis à mort, ce qui n'est pas très juridique. Il faut organiser cette sanction (Haute Cour de Justice).
_ Contrôle juridique avec l'idée d'un contrôle du respect de la Constitution par les actes juridiques.



Chapitre 1 : la théorie générale de la justice constitutionnelle


Définition de la justice constitutionnelle : il s'agit d'une fonction qui est d'assurer le respect des principes énoncés dans la Constitution, il s'agit de trancher les litiges relatifs à la Constitution. Pour qu'il y ait justice constitutionnelle, il faut une Constitution rigide et qui soit placée au sommet de la hiérarchie des normes.
Le contrôle de constitutionnalité de la loi peut être mis en œuvre de différentes manières. En effet, 2 grands systèmes :
_ Le modèle américain
_ Le modèle européen



Section 1 : les modèles de justice constitutionnelle


I/ Le modèle américain : la Cour Suprême


A la fin du 18ème siècle, 13 colonies britanniques composaient les E-U et elles étaient convaincues qu'elles disposaient de droits qui allaient à l'encontre du parlement britannique. Dans la Constitution américaine, il n'y a pas de mention quant au contrôle de constitutionnalité de la loi. L'idée est que le juge normal, classique, doit assurer le respect par la loi des limitations que l'on trouve dans la Constitution. S'il n'y a pas de sanction, ça ne sert à rien de les inscrire dans la Constitution. Idée consacrée par un arrêt de la Cour suprême qui date de 1803, c'est l'arrêt Marbury versus Madison : le président nomme toute une série de juges qui lui étaient fidèles, dont M. Marbury. Le président est battu aux élections et le nouveau président s'oppose à la nomination de ces juges avec son secrétaire d'Etat qui est Madison. Marbury fait un recours devant la Cour Suprême américaine en invoquant la loi de 1789 qui permet à la Cour Suprême d'imposer à la nouvelle administration cette nomination. Refus de la Cour, c'est la première fois qu'un juge refuse d'appliquer une loi car il la considère contraire à la Constitution. A travers cet arrêt, apparaissent les 2 éléments fondamentaux :


A/ La caractère diffus du contrôle de constitutionnalité

Cela signifie que la justice constitutionnelle est confiée à l'ensemble des tribunaux. Si au cours d'un procès le plaignant ou le plaideur soutient que la loi est inconstitutionnelle et que donc elle ne doit pas être appliquée, le juge devra se prononcer sur la question de constitutionnalité avant de se prononcer sur le cas du plaideur.
Néanmoins, il existe un tribunal au sommet de la hiérarchie, c'est la Cour Suprême. Elle peut être saisie de la question de constitutionnalité d'une loi de 2 manières :
_ Un juge va statuer mais l'un des parties n'est pas satisfait et par la voie de l'appel, la question pourra éventuellement arriver devant la Cour Suprême. Elle statuera alors définitivement sur la constitutionnalité de la loi.
_ La Cour Suprême peut être saisie directement mais elle peut refuser et n'examiner que quelques grosses affaires.


B/ L'autorité relative de chose jugée de décision rendue

Un jugement rendu par une juridiction est définitif, sauf cas particulier. Ce jugement est revêtu d'une autorité qui est l'autorité de chose jugée. L'autorité relative est différente de l'absolue. Dans le cadre du contrôle diffus, la décision du juge sur la constitutionnalité de la loi ne va s'appliquer qu'entre les parties du litige. Si le juge estime qu'elle est inconstitutionnelle, la loi ne sera pas annulée, il pourra l'utiliser dans d'autres cas. C'est ce qu'on appelle l'autorité relative. Ca doit être nuancé car si la Cour Suprême se prononce sur la question et même si son autorité est relative, du fait de son autorité, la décision prise sera appliquée par les juridictions inférieures (règle du précédent).
Le modèle américain a été transposé dans différents pays avec des modifications ou autres : par exemple, au Canada, Japon, Brésil, Suède ou Norvège.


II/ Le modèle américain de justice constitutionnelle : les Cours et tribunaux constitutionnels


Ce modèle a été inventé par Kelsen. Il a expérimenté son modèle par la 1ère Cour constitutionnelle en Autriche en 1920. Kelsen a démontré la nécessité d'un contrôle de constitutionnalité des lois pour garantir l'application de la hiérarchie des normes.
Pour lui, ce contrôle de constitutionnalité ne pouvait être confié à tous les juges, il refusait le contrôle diffus, il ne pouvait être opéré que par une juridiction unique. Ce modèle a été généralisé à l'Europe par 3 grandes vagues de création du Cour constitutionnelle :
_ Après la 2ème G.M, plusieurs Constitutions ont créé des Cours constitutionnelles. IL fallait limiter les pouvoirs du législateurs pour garantir le respect de grands principes. C'est le cas de la Constitution italienne de 1947 et de l'allemande de 1949, en France aussi avec celle de 1946 mais pas assez.
_ Retour à la démocratie de plusieurs pays européens : fin des années 70, par exemple l'Espagne et le Portugal.
_ Éclatement de l'ancien bloc des pays de l'Est (1982 en Hongrie, 1994 en Russie).

Pourquoi ce modèle ? Ce choix n'est que la conséquence de l'impossibilité d'adopter le modèle américain. Pourquoi cette impossibilité ? 3 raisons :
_ Car en Europe, le juge est incapable d'exercer le contrôle de constitutionnalité de la loi. Explication historique : dans les pays européens, les juges sont des juges de carrière chargés d'appliquer la loi, ils ne sont pas formés pour la contrôler.
_ Car il y a une sacralisation de la loi. Depuis Rousseau, on considère la loi comme l'expression de la volonté générale. Comment un juge pourrait-il s'opposer à la volonté générale ?
_ Car en Europe, il existe une pluralité d'ordres juridictionnels (en France, il y en a 2 : un chargé de contrôler les actes administratifs et un chargé d'appliquer la justice dans les autres cas). Pas d'interactions, donc une loi peut être interprétée de façons différentes entre les juridictions. Aux E.U, un seul ordre juridictionnel. En France, c'est comme si on avait 2 Cours Suprêmes. On ne peut donc pas confier le contrôle de constitutionnalité à tous car personne ne peut l'appliquer partout. Il faudrait un tribunal spécifique : c'est la Conseil Constitutionnel.


A/ Le caractère concentré du contrôle de constitutionnalité

La justice constitutionnelle est confiée à un seul tribunal spécialisé dans le règlement des litiges relatifs à la Constitution. Les juridictions ne peuvent pas statuer sur la constitutionnalité de la loi.
Le Conseil constitutionnel est situé hors hiérarchie juridictionnelle, ce n'est pas une Cour Suprême, c'est différent de la Cour de Cassation ou du Conseil d'Etat.
Statut spécial du tribunal constitutionnel qui garantit son indépendance.


B/ L'autorité absolue de chose jugée de décision rendue

L'appréciation du juge va s'étendre au-delà du cas qu'il a à juger. La décision du juge vaut à l'égard de tous, pas seulement à l'égard des parties au litige. S'il considère que la loi est contraire à la Constitution, la décision va valoir pour tous. Il n'y a donc plus d'incertitude sur la constitutionnalité de la loi. On confronte le juge constitutionnel et le législateur. Dans le système américain, c'est l'ensemble des juges.



Section 2 : Les modalités du contrôle de constitutionnalité


Caractéristiques particulières :
_ Les parties au procès sont particulières
_ Modalités de fonctionnement


I/ Saisine du juge constitutionnel


Qui peut intenter le recours au juge constitutionnel ?
Distinction entre recours ouvert et recours restreint. Le premier est ouvert à tous les particuliers, le second est limité à certaines autorités. Recours par un juge ordinaire également.


A/ La saisine à l'initiative des autorités publiques

L'exemple le plus courant : reconnaître le droit de saisine à un groupe de parlementaires.
A quelle hauteur doit-on fixer l'importance du groupe qui peut saisir le juge constitutionnel ? En France, il faut réunir 60 députés ou 60 sénateurs. En Allemagne, il faut réunir 1/3 de l'assemblée.
Les chefs d'Etat peuvent disposer de ce droit, comme les présidents des assemblées. En Espagne, c'est la cas des autorités publiques régionales. En France, le médiateur n'a pas ce pouvoir.


B/ La saisine sur renvoi des tribunaux

Procédure propre au modèle européen, sauf en France. Dans le modèle européen, la juridiction ordinaire ne peut pas se prononcer sur une question de constitutionnalité de la loi. Quand un plaignant invoque l'inconstitutionnalité d'une loi, le juge ordinaire ne peut pas répondre, sa seule solution est de poser la question au juge constitutionnel et d'attendre sa réponse. Cette procédure, c'est la question préjudicielle. La réponse donnée par le juge a un effet absolu, pas seulement sur l'affaire en question.


C/ La saisine par les individus

_ Modèle américain : la saisine par les individus est la voie exclusive pour soulever une question d'inconstitutionnalité. Cette modalité de saisine est une exception d'inconstitutionnalité. Dans l'exception d'inconstitutionnalité, c'est le tribunal lui-même qui statuera, et la réponse ne vaudra que pour ce procès.
Dans la question préjudicielle, on renverra le problème de constitutionnalité au juge compétant qui répondra et sa réponse sera absolue, elle vaudra pour tous.
_ Modèle européen : il y a également un recours ouvert aux individus, mais pas dans tous les pays, ça existe en Allemagne, en Espagne : cette possibilité de recours est encadrée. En Allemagne, il faut que toutes les autres voies possibles de recours aient été épuisées pour en émettre un direct.



II/ Le moment du contrôle (à priori, à posteriori)


Le contrôle a priori est celui qui intervient avant l'application de la loi.
Le contrôle a posteriori est celui qui intervient après l'application de la loi.
C'est essentiellement en Europe que le problème se pose. On utilise une combinaison des 2, sauf en France où c'est toujours un contrôle a priori. Chaque contrôle fait naître des avantages et des inconvénients


A/ Le contrôle a priori

La loi ne peut entrer en application que si certaines procédures sont suivies. IL faut que celle-ci soit promulguée par le président de la République. C'est pareil pour un traité international.
Le contrôle a priori s'exerce avant que ces formalités aient été effectuées. En France, le président a 15 jours pour promulguer ou non la loi.
Ce contrôle ne s'effectue que par les autorités publiques.
_ Avantages : ces contrôles sont clairs, la question de constitutionnalité est tranchée rapidement. Le Cco a un mois pour se décider, donc rapidité.
C'est efficace car si la loi comporte des éléments d'inconstitutionnalité, ils n'entreront pas en application.
_ Inconvénients : la saisine doit intervenir très vite, donc c'est parfois effectué à la va-vite. Le juge constitutionnel statue dans l'abstrait car on ne connaît pas les effets de cette loi pas encore appliquée.
Statuant immédiatement après le vote de la loi au parlement, le juge peut avoir l'air lors de son contrôle de s'opposer au parlement.


B/ Le contrôle a posteriori

Contrôle effectué une fois que l'acte contient la norme, donc lorsque la loi entre en vigueur.
_ Avantages : le contrôle intervient après des difficultés sur l'interprétation de la loi. Cela évite des conflits entre le juge et le législateur.
_ Inconvénients : problème de sécurité juridique. En effet, la loi peut toujours être annulée bien après son adoption. Si elle est annulée, tous les actes juridiques pris au préalable par rapport à son application vont être remis en cause.



III/ Les voies de recours


Distinction entre recours par voie d'action et par voie d'exception.


A/ Le recours par voie d'action

C'est lorsque la question de constitutionnalité est portée directement devant le juge constitutionnel, sans passer par l'intermédiaire d'un procès. C'est le cas en France. C'est aussi le cas quand la saisine est ouverte aux individus. C'est un contrôle abstrait. Le juge contrôle la conformité entre 2 normes, sans statuer sur la loi, dans un litige particulier.


B/ Le recours par voie d'exception

On ne peut pas porter directement la question de constitutionnalité au juge constitutionnel, il faut qu'un procès soit en cours et que la résolution de la question de constitutionnalité soit nécessaire à la résolution du litige. Ce recours peut exister aussi bien dans le modèle du contrôle diffus que dans l'autre. Le recours dans le cadre du contrôle concentré c'est la question préjudicielle. Dans le cadre du contrôle diffus, c'est l'exception d'inconstitutionnalité. Le recours par voie d'exception n'existe qu'avec le recours ouvert aux individus, ou avec le recours d'un juge ordinaire.



Section 3 : Organisation de la juridiction constitutionnelle


I/ La composition et le recrutement des juridictions constitutionnelles


Point commun : c'est essentiellement un recrutement fait par les autorités politiques et c'est nécessaire car ce recrutement politique fonde la légitimité de la juridiction.
Cette juridiction qui s'oppose au parlement doit être acceptée.
Les membres sont désignés par des politiques. C'est nécessaire pour 2 raisons :
_ Il fonde la légitimité de ce recrutement
_ Il permet de faire accepter la juridiction car par ce recrutement politique, on arrive à une composition politiquement équilibrée (alternance de majorité).


A/ Les règles de désignation des membres des juridictions constitutionnelles dans le modèle européen

Les Cours sont en général composées de peu de membres. C4est car elles vont statuer sur des questions importantes, donc les membres doivent siéger en formation plénière. 2 modalités de recrutement :
_ L'élection, c'est le cas en Allemagne par les assemblées
_ La nomination, c'est le cas en France par une autorité non collective, avec 3 nommés par le Président de la République, 3 par celui du sénat et 3 par celui de l'assemblée nationale.
Les membres de la Cour Suprême américaine sont nommés par le Président mais avec l'accord d'une des chambres.


B/ Le choix des juges

Y a-t-il une liberté totale des choix ? La Constitution exige dans certains pays une qualification juridique, comme en Italie. En France, pas de qualification demandée, mais en pratique, c'est favorable.


II/ Le statut des juges constitutionnels


Ce tribunal constitutionnel ne peut être qualifié de juridiction que si la statut offre des garanties suffisantes pour le mettre à l'abri des pressions du pouvoir et pour lui assurer une totale indépendance. Cette garantie passe par l'existence d'un statut constitutionnel, c'est à dire qu'il faut que ça soit inscrit dans la Constitution.
Le mandat de ces juges n'est généralement pas renouvelable. Tous les éléments de garantie d'indépendance font qu'ils perdent leur sensibilité politique.



Section 4 : Les missions de la justice constitutionnelle


4 missions essentielles :


I/ La protection des droits fondamentaux


C'est sans doute l'attribution essentielle de la justice constitutionnelle. Les droits fondamentaux sont les droits les plus protégés. Les droits fondamentaux sont les droits et libertés qui bénéficient d'une protection constitutionnelle (contre le législateur). C'est différent des libertés publiques qui sont protégées au niveau de la loi.
La 1ère génération de droits fondamentaux est protégée par la DDHC, la 2ème génération l'est par le préambule de 1946 ; la 3ème génération dispose de peu de protections constitutionnels. Importance progressive du droit à l'environnement, à la culture, à la paix,...


II/ Le contrôle de la bonne répartition des compétences entre les organes de l'État


Lorsque des difficultés politiques apparaissent à cause de difficultés d'interprétation de la Constitution, par exemple en France en période de cohabitation, le juge peut intervenir en tant qu'arbitre pour trancher. Cela est une solution mais elle n'est pas applicable en France. Par exemple, les ordonnances selon l'article 13 doivent être signées par le président pendant le conseil des ministres. En 1986, Mitterrand refusa de signer une ordonnance de Chirac alors 1er ministre : l'ordonnance n'est pas rentrée en application et le Cco n'a pas réglé le problème.


III/ Le contrôle des relations entre l'État et ses collectivités composantes


La Constitution prévoit des règles de répartition entre les collectivités composantes. Le juge constitutionnel est chargé de contrôler le respect de ces règles. Si la loi cherche à récupérer des compétences accordées par la Constitution aux collectivités, le juge intervient et sanctionne.
Même chose si les collectivités se donnent une fonction qu'elle n'ont pas.

IV/ Le juge constitutionnel est juge des élections et des consultations populaires


Les élections et les référendum sont des votations politiques : le juge constitutionnel les juge. En France, c'est le cas pour les élections présidentielles, législatives et sénatoriales dont la procédure et l'authenticité sont contrôlées.



Chapitre 2 : la justice constitutionnelle en France



Cette idée de contrôle de la constitutionnalité des lois a pris corps lors de la période révolutionnaire : c'est inscrit dans la 1ère Constitution et dans la DDHC. Principe de supériorité de la Constitution et le principe des limites du pouvoir du législateur. Le contrôle de constitutionnalité s'est mis en place tardivement.
Mythe de l'infaillibilité de la loi : la révolution française est le moment où le droit devient ce que dit la loi et non pas ce que dit le roi. La loi est sacrée.
Les révolutionnaires étaient opposés au contrôle de constitutionnalité de la loi par les juges. Le comité constitutionnel a été créé par la Constitution de 1946. Son échec est du à ses compétences, le comité n'a été saisi qu'une fois de 1946 à 1958.
Le Cco a été conçu en 1958 essentiellement pour être un arbitre entre les pouvoirs dans le but de contrôler que la loi reste bien dans son domaine. Progressivement, le Cco s'est émancipé de ce rôle pour devenir à partir de 1971 le défenseur des droits et libertés.



Section 1 : l'organisation et le fonctionnement du Cco


I/ La composition du Cco


Il est composé de 9 membres nommés et il est également composé de membres de droit.


A/ Les membres nommés

Article 56 de la Constitution : il existe 3 autorités de nomination : le président de la République, du sénat et de l'assemblée nationale.
Chacune de ces 3 autorités nomme 3 membres à raison d'1 membre par autorité tous les 3 ans. Pas de limite d'âge. Dernière nomination en février 2001.
Les nominateurs sont souvent politiquement opposés, ceci est du notamment à la cohabitation.
La durée du mandat des membres permet le pluralisme politique.


B/ Les membres de droit

C'est une particularité de la Constitution française. Sont membres de droit les anciens présidents de la République jusqu'à leur mort. De Gaules et Mitterrand n'y ont jamais siégé et Giscard n'a jamais pu car il y avait incompatibilité avec son mandat politique.


C/ Le Président du Cco

C'est l'un des membres du Cco. Sa fonction est de désigner le rapporteur sur chaque affaire. En cas de partage de voix, c'est lui qui a la voix prépondérante. Le président du Cco est nommé par le président de la République. Celui-ci a une totale liberté quant à ce choix, il peut nommer le président parmi les membres qu'il a nommé ou parmi les autres.


II/ Le statut des membres du Cco


Les membres du Cco perdent une partie de leur liberté d'expression car ils sont soumis à un devoir de réserve.


A/ La durée du mandat

9 ans, non-renouvelable, sauf si on devient président de la République, et qu'on devient après membre de droit.
Exception : un conseiller nommé à la suite d'un décès ou d'une démission d'un autre conseiller alors qu'il n'avait plus que 3 ans ou moins de mandat à faire, pourra être renommé et ainsi avoir un mandat d'une durée maximum de 12 ans.
Le mandat ne peut pas être écourté.


B/ Le régime des incompatibilités

Un juge constitutionnel ne peut pas avoir en même temps un mandat politique, il y a ici incompatibilité.
Ils doivent choisir entre mandat de juge constitutionnel et mandat politique. En 1995, modification pour étendre cette incompatibilité à tout mandat. On retrouve la même incompatibilité que pour les parlementaires. On ne peut pas être membre du Cco et fonctionnaire ou exercer dans une société privée.


III/ Le fonctionnement interne du Cco


A/ Les services du Cco

Le Cco est une structure d'administration autonome. Il y a une quarantaine de personnes dirigées par un secrétaire général. C'est lui qui fait marcher le Cco. En réalité, c'est un conseiller d'Etat nommé par le président de la République, il prépare les décisions et il les assiste.


B/ La procédure suivie devant le Cco

Cette procédure débute par un acte important qui est la saisine (acte par lequel il est demandé au juge constitutionnel de rendre une décision sur une question de constitutionnalité). Ce droit de saisine n'est pas ouvert à tout le monde. Les autorités de saisine sont le président de la République, le président de l'assemblée, celui du Sénat, le premier ministre, 60 députés ou 60 sénateurs. Le problème est relatif au délai de recours. En France, le contrôle est un contrôle a priori, c'est à dire qu'il contrôle la constitutionnalité de la loi. Une fois saisi, le Cco débute une seconde phase, c'est la phase d'instruction. Principe du contradictoire = toutes les partis au procès doivent connaître les arguments qu'on leur oppose pour pouvoir y répondre.

Qui sont les parties au procès dans un procès constitutionnel ?

Au Cco, est nommé un conseiller rapporteur qui va rassembler différents arguments.
Les éléments de l'instruction est de plus en plus tenues publiques. Les saisines sont publiées au J.O. Depuis peu, les observations du gouvernement sont également publiées.


C/ La décision

Le Cco rend sa décision en séance plénière (il en faut au moins 7). Au cours de cette séance, le conseiller rapporteur présente son rapport et son projet de décision.
A partir de cette base, une discussion va s'engager pour arriver à la décision finale. La séance n'est pas publique. On applique le principe du secret des délibérations (applicable à toutes les juridictions).
S'il y a eu vote, on ne connaît pas le partage des voix.
Cette décision n'est pas un arrêt. Elle contient 4 éléments :
_ Eléments relatifs à la saisine
_ Visas
_ Motifs de la décision (raisonnement du juge)
_ Dispositif = solution finale.

Règle de concision = règle appliquée quant à la rédaction de la décision. C'est une tradition française car dans d'autres pays, les décisions sont beaucoup plus longues qu'en France car la Cour s'efforce d'expliquer le raisonnement qu'elle suit.
Les décisions du Cco ont l'autorité absolue de chose jugée. Les décisions vont s'imposer à tous.
Si une loi a été jugée contraire à la Constitution et qu'une autre loi reprend la même chose, le Cco statuera de nouveau de la même façon (viol de l'autorité absolue de chose jugée).
Le président de la République doit promulguer les lois. Si elles sont contraires à la Constitution, il ne peut pas les promulguer.



Section 2 : Les attributions du Cco


Les attributions du Cco lui sont confiées par la Constitution. Le Cco ne se reconnaît compétent que pour ces attributions là.
On parle à ce titre de compétence d'attribution.
Avis du 14 septembre 1961 : le Cco a décliné sa compétence car le cas présenté n'entrait pas dans une attribution de la Constitution.


I/ Le contrôle de constitutionnalité des normes


Article 61 de la Constitution et article 54 : ces 2 textes concernent 3 catégories d'actes (règlements des assemblées, lois, traités internationaux).
Pour ces 3 catégories de normes, le contrôle est un contrôle abstrait, a priori. Les autorités de saisine sont identiques dans les 3 cas. Le groupe de parlementaires a été ajouté en 1974 pour permettre le contrôle de la loi et en 1992 pour le contrôle du traité. La saisine doit être adressée dans le délai de promulgation de la loi (15 jours). Le délai de 15 jours est un délai maximum.
Il faut que la saisine intervienne avant la promulgation. Le Cco n'a qu'un mois pour rendre la décision. Il peut n'avoir que 8 jours (délai d'urgence). En pratique, on sait quelle loi va faire l'objet d'une saisine.
La saisine est facultative. Le Cco ne contrôle que les textes pour lesquels ils ont été saisis. Un grand nombre de lois n'est pas au contrôle du Cco. Là où la réforme de 1974 a été très importante, c'est qu'elle a permis aux minorités politiques de saisir le Cco, donc à augmenter le nombre des saisines.
Pour que le traité entre en application, il faut qu'il soit ratifié. La saisine doit avoir lieu avant la ratification.
Il existe des cas de recours obligatoire pour 2 types d'actes :
_ Les lois organiques
_ Les règlements des assemblées.
Pour ces actes, il ne peut y avoir entrée en application que s'il y a eu contrôle du Cco.
Si la décision est une décision de non-conformité, l'acte ne peut entrer en application sauf si la Constitution est modifiée.


II/ Le contrôle de la répartition des compétences entre la loi et le règlement


Chaque catégorie de normes dispose d'un domaine de compétence dans lequel elle intervient. C'est la Constitution qui détermine ce domaine.
Le Cco est chargé de veiller au respect de cette répartition. On dit qu'il est aiguilleur car il va donner le sens dans lequel tel acte devra s'appliquer.
Historiquement, la Constitution de 1958 a été rédigée de manière à ne pas voir les erreurs précédentes. Une des causes de l'échec des Constitutions précédentes avait été identifiée dans le pouvoir de la loi à intervenir partout. La Constitution de 1958 a décidé de limiter strictement le domaine des lois.
Le gardien est le Cco. Ce rôle de gardien était le rôle pour lequel le Cco a été créé.
Les décisions du Cco portent un nom, un numéro. Les lettres (par ex : DC) renseignent sur la catégorie d'attribution de la décision.
DC = Contrôle de constitutionnalité
L ou FNR = contrôle de la répartition des compétences entre la loi et le règlement.


III/ Le contrôle des votations


Elections + référendum = votations.
Le Cco statue sur la régularité des élections politiques (parlementaires et présidentielles) et sur le référendum. Article 58, 59 et 60 de la Constitution.
Porte :
_ Sur les opérations préliminaires (rassemblement des signatures de 500 élus)
_ Sur la régularité du scrutin le jour de l'élection : peut annuler les élections. Savoir si l'irrégularité a eu un effet sur l'élection (écart de voix infime)
_ Lois sur le financement doivent être respectées
_ La situation de l'élu en place en cours de mandat peut être une situation d'inéligibilité ou d'incompatibilité.


IV/ Les autres attributions du Cco


_ Peut intervenir en tant que donneur d'avis (compétence facultative). Article 16 : donne tous les pouvoirs au président : le Cco doit obligatoirement donner son avis pour savoir si le président peut prendre tous les pouvoirs. Avis publié mais pas forcément suivi par le président.
_ Peut rendre des décisions : article 7 :situation d'empêchement du président, la déclaration d'empêchement entraîne l'intérim pendant la préparation d'une nouvelle élection. Si au cours de la campagne un candidat décède, c'est le Cco qui décide de continuer ou non les élections.


Titre 3 : La division du pouvoir


2 manières de diviser le pouvoir :
_ En le répartissant entre les grands organes de l'Etat (division horizontale)
_ Entre l'Etat et les collectivités locales (division verticale)



Chapitre 1 : La division horizontale du pouvoir


Il s'agit de distribuer les fonctions entre plusieurs organes distincts et indépendants. Cette séparation des pouvoirs n'est pas le seul mode d'aménagement du pouvoir dans l'Etat. Par exemple, il est possible de faire reposer un Etat sur le principe de la confusion des pouvoirs (toutes les fonctions exercées par un seul et même organe). C'est la négociation de l'Etat de droit (régime arbitraire).



Section 1 : Le principe de la séparation des pouvoirs


I/ Les origines théoriques du principe de séparation des pouvoirs


En France, le 1er grand théoricien de la séparation des pouvoirs a été Montesquieu dans l'esprit des lois en 1748.
Les idées de Montesquieu ont partiellement été reprises par les révolutionnaires.


A/ Rapport (théorie) de Montesquieu

Comment garantir la liberté politique dans l'Etat ?
Pour répondre, Montesquieu considère que cela ne dépend pas de la forme du gouvernement, ce qui est important, c'est que le pouvoir soit modéré.
Comment parvenir à cette modération du pouvoir ?
Montesquieu considère que tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser jusqu'à ce qu'il en trouve les limites.
Pour qu'on ne puisse pas abuser du pouvoir, il faut que par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir. Le pouvoir va être distribué. Montesquieu part d'un constat : il existe au sein de l'Etat 3 pouvoirs. Si les 3 pouvoirs sont réunis dans la même personne, pas de liberté. 2 remarques :
_ L'apport de John Locke : il avait lui aussi imaginé une séparation des pouvoirs : législatif, exécutif et fédératif (branche de l'exécutif)
_ Recherche de l'harmonie sociale selon Montesquieu . Il considère que dans le société, il y a 3 forces sociales :le roi, l'aristocratie et le peuple. Ces 3 forces doivent incarner les 3 pouvoirs.

Chacun des pouvoirs dispose de la faculté d'empêcher ou d'arrêter l'autre. Montesquieu prend comme modèle le régime britannique.


B/ L'influence des révolutions françaises et américaines de la fin du 18ème siècle

La pensée de Montesquieu va peser sur les révolutions. Ce principe de la séparation des pouvoirs va être interprété de façons différentes.
Les E-U suivent Montesquieu d'assez près. On recherche l'équilibre. Les pouvoirs ne peuvent pas fonctionner isolément. En France les révolutionnaires ont aussi pris la théorie de Montesquieu.
Pour eux, Montesquieu proposait une séparation organique et stricte entre les pouvoirs. Chacun exerce sa fonction et doit être enfermé dans sa fonction.


C/ La question de la place du pouvoir juridictionnel

Le pouvoir juridictionnel pose problème car chez Montesquieu, il n'est pas à la hauteur des 2 autres. Sa reconnaissance comme pouvoir va marquer une différence entre les modèles américain et européen. Dans le modèle américain, il est égal aux deux autres. Aucun des 3 pouvoirs ne peut être dépendant des autres. Il faut qu'il y ait une collaboration. A rrêt de 1803 : la Cour Suprême se reconnaît compétente pour contrôler la constitutionnalité des lois.

Cours d'IHD du 8/10/2002 (Intro Histoire du Droit) au 29/10/02




Chapitre 1 : L'antiquité des sources du droit occidental


Section 1 : les modèles religieux du droit de l'Orient antique


I/ Les modèles politiques de l'Orient antique


A/ La monarchie égyptienne

En 3000 avant J.C, le 1er pharaon va unifier la haute et la basse Égypte. Ménès (c'est son nom) va faire de ce pays un empire très puissant. Cette domination de l'Égypte sur le Proche Orient antique dure du 16ème siècle au 12ème siècle avant J.C. L'Égypte va vivre sous une monarchie absolue et c'est une monarchie théocratique ( pouvoir divin ). Ce roi s'appelle le pharaon et il est assimilé à une divinité solaire ( Râ ou Rê ). La morale religieuse pèse très lourd. Le pouvoir absolu doit être inspiré par 2 vertus : la justice et la vérité, toutes deux symbolisées par la déesse Maât. Le pharaon est le maître des terres et il n'y a pas de propriété privée. Il est aussi le maître des hommes. Le pharaon est source du droit même s'il n'y a pas encore de vraie réflexion sur le droit.


B/ La monarchie en Mésopotamie

Au Proche Orient, entre le Tigre et le Phrate, les monarchies ont commencé à se développer vers 2500 avant J.C. Deux rameaux de populations vont se disputer l'hégémonie :
_ les Sumériens qui se sont installés au sud de la Mésopotamie, qui étaient originaires du Caucase
_ Les Sémites auxquels se sont rattachés les Babyloniens, les Assyriens, les Chaldéens, les Cananéens, les amorites, les Phéniciens et les hébreux.
L'unification politique de la Mésopotamie sera réalisée par la 1ère dynastie babylonienne d'origine sémitique et cette unification remonte aux années 1810 à 1515 av. J.C. Le représentant de cette dynastie est le roi Hammourabi (1728 à 1686 av. J.C). Dès la deuxième dynastie, invasion étrangère : les Hittites renversent le pouvoir babylonien vers 1550 av. J.C. Les Assyriens vont imposer plus tard leur empire en chassant les Hittites vers le 7ème avant J.C (Rois Sargon et Assourbanipal). Les Assyriens seront renversés par les Perses en 500 avant J.C.
Les Mésopotamiens avaient adopté le même modèle monarchique que les Egyptiens mais les rois n'étaient ici que rarement divinisés. Ils n'étaient que les représentants de Dieu sur Terre. Ces rois ne sont ni des guerriers, ni des prêtres et pourtant ils sont les chefs du culte (ils dirigent le clergé). Le roi est le seul à interpréter la volonté divine.


C/ La monarchie hébraïque

Les hébreux ont fui la Palestine pour l'Égypte (soit entre 1650 et 1450, soit entre 1440 et 1250 avant J.C). Lors de leur retour d'Égypte, les hébreux vont former une fédération de tribus, qui n'auront pas systématiquement de chef, amis parfois un chef temporaire qui sera désigné par Dieu. Celui–ci n'est pas un roi mais un juge (Moïse). Ils ont exercé des attributions juridictionnelles. L'apparition de la monarchie hébraïque marque une nouvelle étape. Le 1er grand roi est le roi David, le 2ème son fils Salomon (1010 à 970, puis 970 à 930 avant J.C respectivement pour leurs dates de vie). C'est le roi Salomon qui a porté la monarchie hébraïque à son apogée. Cette monarchie se fonde sur un monde spécifique, elle présente un caractère religieux très marqué. Le roi n'est pas Dieu, il en est l'instrument. Ce n'est pas un roi prêtre, mais il est sacré et issu de la volonté divine. Il est soumis à la morale religieuse qui est gardée par les prêtres qui peuvent alors remettre en question l'attitude du roi. Il y a un pacte d'alliance entre le roi et son peuple. Le roi est avant tout un juge et il n'est donc pas un législateur car seul Dieu édicte les lois.



II/ Les 1ères traces du Droit


En Égypte comme en Mésopotamie, on n'a pas retrouvé de textes élaborés qui développeraient une véritable conception du droit. Il reste cependant des manifestations spontanées du droit.


A/ Les sources du droit égyptien
Les Égyptiens ne nous ont laissé aucun recueil juridique. On sait seulement par des textes grecs (donc plus tardifs) que dès les premiers royaumes égyptiens il y avait des recueils de lois (terme abusif car en fait, ils n'ont fait que des compiles de lois, ils n'ont pas développé une systématisation). On sait que dans les années 1500 avant J.C, le vizir (1er ministre) utilisait des papyrus sur lesquels étaient inscrites les lois. A Karnak, on a retrouvé une stèle qui date de 1300 avant J.C où il y a des dispositions de droit pénal égyptien. Ce sont les plus anciennes dont on dispose.
On connaît le droit égyptien aussi par les actes de la pratique qui sont inscrits sur des papyrus datant du 7ème et 6èmes siècle avant J.C.


B/ Les sources du droit du Proche Orient antique

La documentation est plus abondante. On retrouve beaucoup de recueils de lois. A la différence des codes, les recueils ne réglementent pas toutes les matières d'un domaine juridique (compilations des lois, comme les Egyptiens). Le plus célèbre des codes est le code d'Hammourabi retrouvé en 1902 dans les ruines de Suse. Dans ce document, le roi Hammourabi communique à son peuple la loi de Dieu. Cette loi est moins influencée par la religion que les lois des hébreux ou de l'Islam. Elle est moins marquée par la morale religieuse. Le code d'Hammourabi traite surtout de l'organisation judiciaire (on y parle du droit pénal, de la propriété, du mariage, du droit familial et des successions). Les règles sont formées sur le modèle du cas juridique auquel on a trouvé une réponse : pas de règles générales s'imposant à un ensemble de situation. Ce qui a marqué c'est la dureté du droit pénal qui est fondé sur des peines corporelles. C'est un code où se mêlent les traditions sémitiques et sumériennes de la Mésopotamie. C'est ce mélange qui montre que ce code voulait s'imposait sur un immense empire. Il n'existe pas de grande définition juridique, cette absence de prétention théorique caractérise aussi d'autres champs du savoir. Sur le plan matériel, ce Droit est rédigé sur des tablettes de terre cuite d'environ 20cm, on en a découvert un nombre considérable. Ces textes sont soit des actes de la pratique, contrats, décisions judiciaires, il y a aussi des lettres de caractère officiel


C/ Les sources du Droit hébraïque ancien

Ce Droit est connu essentiellement par l'Ancien Testament contenu dans la Bible. Ce Droit va avoir des répercussions sur le Droit Occidental car l'Ancien Testament sera réutilisé tout au long du Moyen Age occidental chrétien. Les grandes monarchies médiévales vont s'inspirer du modèle hébreu. Beaucoup de dispositions du Droit familial et social seront reprises par le Droit de l'église chrétienne. Les hébreux ont d'abord vécu sous l'emprise de coutumes morales :
_ Le décalogue a été dicté à Moïse par Dieu, il s'agit de préceptes à la fois religieux et sociaux et ils fondent la moralité et le Droit Occidental. Ces dispositions sont soit religieuses, soit familiales, parfois sociales (à caractère pénal).
_ Le code de l'alliance : il s'agit d'un loi des fédérations de tribu. On note des analogies avec le code d'Hammourabi.
_ Le second livre de la loi ou deutéronome : il s'agit d'une loi du culte essentiellement et d'une codification du Droit familial.
_ En –445, renaissance du judaïsme et les prêtres vont établir le « lésitique » (code qui porte sur la religion et le culte).

Quels sont les caractères : comme en Mésopotamie, la loi a une origine divine. Mais il y a une différence très importante : aux yeux des hébreux, la loi n'est pas inspirée de Dieu, elle est donnée par lui. Seul Dieu est législateur, et il s'établit entre Dieu et son peuple une alliance qui permet la soumission du peuple à Dieu. Ce Droit est profondément religieux. C'est pour cela que l'on retrouve la valeur de la pureté, la liberté de l'homme qui a été fait à l'image de Dieu, la notion de responsabilité et de faute individuelle.


Section 2 : L'émergence de la loi humaine dans la Grèce classique


I/ Des monarchies homériques à la démocratie


A/ La monarchie d'Homère

On estime qu'entre –850 et –750, il a rédigé 2 grands poèmes : l'Iliade et l'Odyssée et c'est au cours de ces écrits qu'il a réfléchi sur les notions juridiques. Quand Homère écrit, il ne renvoie pas à de véritables notions politiques, il évoque en revanche les institutions mycéniennes. Là encore, le roi n'est pas un Dieu, mais son pouvoir est issu de la divinité, il est d'abord un chef de guerre (Ulysse). Il a un conseil autour de lui qui est formé par les chefs de famille et pour gouverner, ce roi recherche l'adhésion de ses sujets. Le roi doit négocier avec l'assemblée des guerriers. La justice est rendue par des sages, il peut aussi arriver que l'on ait recours à un arbitre (ne statue que dans les litiges qui opposent les familles ou les tribus).


B/ La démocratie athénienne

La réflexion grecque sur le Droit va particulièrement s'enrichir quand la cité-Etat Athènes connaît sa 1ère crise sociale à partir du 8ème siècle avant J.C. Cette crise sociale sera mal contrôlée malgré les interventions tyranniques. En quoi consistait cette crise sociale ? Cette cité était à l'origine aristocratique. Dès le 6ème siècle avant J.C, on a assisté au décollage commercial d'Athènes et ce décollage va susciter l'enrichissement de la classe des commerçants. Ils vont vouloir s 'approprier le pouvoir et lutter contre cette aristocratie. Pour gagner la partie, ces commerçants enrichis vont s'appuyer sur les plus humbles, et ils vont favoriser le processus de démocratisation.

1°- 1ère étape de la démocratisation

-624, le réformateur DRACON codifie le Droit pénal et il impose le principe d'égalité des athéniens devant la sanction pénale.

2°- 2ème étape de la démocratisation

-595, le réformateur SOLON efface la dette des petits paysans et ouvre les magistratures inférieurs aux plus humbles (magistrature = toutes les personnes qui ont des fonctions publiques).

3°- 3ème étape de la démocratisation

-509, CLISTENE opère une réforme politique démocratique en brisant le rattachement des citoyens aux anciennes familles aristocratiques

4°- 4ème étape de la démocratisation

-462, EPHIALTE abolit les derniers monopoles aristocratiques. Il supprime le suffrage censitaire et il propose le mode de recrutement le plus démocratique : le tirage au sort.

La démocratie athénienne durera près de 2 siècles. De –500 à –322. Elle s'appuie sur 3 principes :
_ Le pouvoir de décision est conféré au peuple ;
_ Les magistrats athéniens sont soumis au peuple ;
_ Au sein même du peuple, il y a alternance du commandement et de l'obéissance ( à certains moments, on est tiré au sort pour être gouvernant, sinon on est gouverné).
Ce peuple siège dans une assemblée que l'on appelle l'ecclésia (regroupe tous les hommes de plus de 18 ans). Le pouvoir d'exécution des lois est confié à un conseil de 500 magistrats tirés au sort et que l'on appelle la boulê. La justice du peuple est rendue par un tribunal populaire dont les membres sont aussi tirés au sort (Héliée).


II/ Du Droit des Dieux aux Droits des Hommes


A/ Morale religieuse et Droit

En Grèce, la réflexion sur le Droit est l'œuvre des philosophes et non des juristes. Dans ses poèmes, Homère n'envisage pas le Droit de façon abstraite, il connaît simplement la notion d'homme juste. C'est celui qui rend à chacun son dû. Thémis, c'est la divinité de la justice, elle symbolise un ordre stable. En même temps, cette divinité inspire aux hommes les jugements. Pour Homère, Thémis désigne aussi la règle générale inspirée par les Dieux. Homère utilise aussi Dikê, cette notion renvoie à l'idée d'un jugement individuel ou à une notion de principe général du Droit, mais cette notion Dikê va également être rapprochée d'une divinité assimilée à la Terre, c'est à dire à l'ordre stable. Il faut attendre le milieu du 8ème siècle avant J.C pour qu'un pas de plus vers l'abstraction soit franchi par Hésiode qui évoque la notion grecque pour la première fois de nomos (= loi prescrite par les Dieux).


B/ L'autonomie progressive de la loi humaine

C'est au 6ème siècle avant J.C que la réflexion sur le Droit va s'infléchir à Athènes. Les réformateurs athéniens vont admettre que la loi et l'ordre sont d'abord une nécessité sociale. Tout en admettant que la loi procède d'abord d'un ordre divin, on commence à estimer que la loi est aussi une production de la cité. Si la loi peut être à la fois humaine et divine, ne peut-il pas y avoir un conflit ? C'est le théâtre grec qui va se charger de présenter ce problème. Entre le 6ème et le 5ème siècle avant J.C, apparition de la tragédie grecque (en parallèle avec les bouleversements sociaux). L'antagonisme entre loi humaine et loi divine se traduit dans Antigone de Sophocle, pièce imaginée en –442. Sophocle fait triompher la loi divine et nous montre que les Grecs ne sont pas encore détaché de ce Droit religieux. Il permet à l'être humain de douter de la tradition religieuse. Il conforte ainsi la conception d'un Droit humain. La raison humaine choisit librement d'adhérer aux lois non-écrites. Cette opposition entre lois humaines et lois divines renvoie à une querelle philosophique de l'époque. D'un côté, l'école sophiste : pour eux, toute vérité est relative, ce qui fait que la nature ne peut pas fonder la loi. Pour aux, la loi découle de la seule volonté des gouvernants. Cette conception est rejetée par Platon qui pense que la force ne peut pas l'emporter dans les relations sociales. Il va opposer la justice et la force, il estime que la justice est dans la nature de l'homme et que cette justice naturelle est d'abord une idée qui dépasse les hommes. Il approfondira sa réflexion dans un 2ème ouvrage (Les lois). A ses yeux, les lois sont le reflet de la justice, elles doivent être la traduction de cette idée de justice naturelle ou du Droit naturel. Ce Droit naturel a toujours quelque chose de divin mais on est aller le chercher dans l'homme.
Aristote reprend cette idée de justice naturelle et de Droit naturel, mais à ses yeux, il ne s'agit pas d'une idée qui dépasse les hommes, mais d'une vertu immanente à l'homme. Cette justice naturelle implique pour Aristote l'idée d'égalité géométrique, c'est à dire une égalité qui consiste à rendre à chacun son dû selon ses mérites. Il donne une 2ème version d'une articulation entre loi naturelle et loi positive : il va indiquer que l'obéissance à la loi découle de l'adhésion à la règle, elle ne découle pas de la force. Cela implique que la loi positive est précaire et doit être réformée.



Section 3 : Rome et la systématisation de Droit


I/ L'évolution politique de Rome

A/ Rome et la monarchie

Rome apparaît en –753. Il y a un roi entouré d'un conseil aristocratique comprenant les chefs fondateurs des tribus. C'est ce qui va devenir le sénat de Rome. En –616, des envahisseurs étrangers vont s'emparer de la royauté (les Étrusques). Ils sont renversés en –509. Dès lors, s'installe la République (cela ne signifie pas absence de monarchie, juste que le régime politique est administré dans l'intérêt des gouvernés).



B/ Le régime républicain

-509 à –27 : avec la chute de la monarchie, les romains vont remplacer la fonction royale par des consuls (magistrats élus toutes les années par des assemblées populaires). Ces assemblées populaires s'appellent comices et l'équilibre institutionnel est que les consuls exécutent les lois ou sont à leur initiative. Les comices populaires les adoptent et les sénateurs leurs donne leur approbation finale. Ce système reste aristocratique (pas de démocratie à Rome). Les aristocrates ont soumis la plèbe (=le peuple) par le clientélisme, c'est à dire q'un patron riche survient aux besoins de gens et en échange, ils votent pour lui.
A partir de –264, les romains s'imposent dans toute l'Italie, et de cette date à –132, la cité ou l'urbs romaine étend sa domination à tout le bassin méditerranéen. La crise sociale entre la plèbe et les patriciens se ressent sur la république et elle va favoriser le destin politique de César.
En –46, César concentre entre ses mains tous les pouvoirs et il sera assassiné 2 ans plus tard, avant d'avoir restaurer la monarchie. Il n'a donc jamais été empereur romain.


C/ L'empire

Octave (fils adoptif de César) n'ose pas révoquer la république mais entre –28 et 2, il va continuer à concentrer tous les pouvoirs entre ses mains. Désormais, l'empire romain s'étend sur toute l'Europe de l'ouest et sur l'Orient, mais les nouveaux princes ne vont pas oser déclarer l'empire et ils vont prendre un titre particulier : imperator, c'est à dire celui qui détient l'imperium, soit le pouvoir absolu de tout faire. En fait c'est une monarchie mais le mot n'est pas prononcé. Le monarque est l'imperator.
En –284, l'empire romain est devenu trop grand et il est partagé en 2 : l'empire d'Occident (Rome) et l'empire d'Orient (Constantinople).
En 476, l'empire d'Occident disparaît avec les invasions barbares et celui d'Orient disparaît en 1453. 476 marque la fin de l'Antiquité et 1473 est une des 2 dates utilisés pour marquer la fin du Moyen age (l'autre étant 1492).


II/ Les sources du Droit romain

Les romains ont inventé la science du Droit. A Rome, on va développer une conception juriste du Droit. Les 1ers juristes dignes de ce nom ont développé une conception systématique du Droit. L'évolution des sources du Droit est parallèle à la concentration du pouvoir souverain.

A/ La distinction coutume et loi

1°- La coutume

a) La coutume à l'époque royale

A cette époque, la coutume est la source essentielle du Droit, elle est produite par les usages des groupes familiaux. Progressivement, apparition des coutumes de la cité et ces vieilles coutumes sont reprises d'après la légende dans un recueil qui date de –47.

b) La coutume sous la république

Elle reste une source importante du Droit, elle porte essentiellement sur l'organisation du culte et sur l'organisation sociale. Source de plus en plus concurrencée par les autres sources du Droit. C'est pour cela que les juristes du 2ème siècle avant J.C vont estimer que la coutume n'est qu'un fait et qu'elle ne saurait permettre l'émergence de règles de Droit. Cette coutume va trouver son domaine de prédilection dans le champ des usages locaux. En effet, les peuples étrangers soumis à Rome peuvent conserver leurs coutumes mais ils ne peuvent pas légiférer sans l'accord de Rome. S'ils veulent faire des lois, ils n'en auront l'accord que si les lois se rapprochent du Droit romain.

c) La coutume sous l'empire

Cette mainmise de Rome sur les droits locaux vise à favoriser la romanisation et la preuve c'est qu'en 212, l'empereur Caracalla permet à tous les peuples soumis de se prévaloir de la citoyenneté romaine. Il faut remarquer que la perfection technique du Droit romain faisait qu'on le préférait aux coutumes locales trop archaïques.

d) La théorisation de la coutume

Paradoxe : la 1ère théorie romaine de la coutume sera imaginée au bas empire. Cette théorie de la coutume, on la retrouve dans l'œuvre juridique rédigée sous la direction de l'empereur d'Orient Justinien. Il va faire rédiger le digeste en 533. C'est une compilation de travaux de juristes depuis –200. La théorie de la coutume dans le digeste est très importante car elle sera reprise par les canonistes au Moyen age. La coutume, c'est d'abord la répétition de faits identiques. 3 raisons :
_ La valeur obligatoire de la coutume découle d'abord de son ancienneté ;
_ Inspirée de la philosophie d'Aristote et du consentement de tous ;
_ Caractère rationnel de la coutume, c'est à dire que la coutume va devenir loi ou règle juridique car elle propose un mode de comportement qui apparaît comme rationnel.

Quelle était le force de ces règles coutumières ?
La coutume risque de rentrer en conflit avec la loi. Différentes situations se présentent :
_ La coutume comble une lacune de la loi. On dit alors que la coutume est praeter legem = à côté de la loi, elle complète la loi. Si la coutume comble la loi, pas de conflit.
_ La coutume est contra legem = radicalement opposée à une règle de la loi. Différentes conceptions :
_ la coutume ne pouvait pas vaincre la loi car on considérait que la loi était la volonté exprimée de la cité
_ si la coutume peut avoir comme fondement le consentement général, alors la règle coutumière a un fondement égal à celui de la loi
_ À l'époque classique, on va admettre qu'à partir du moment où une loi n'est pas appliquée, ça veut dire qu' elle peut être abrogée. En Droit français, ajd'hui, l'abrogation implicite (non-application d'une loi depuis longtemps) est rejetée.

2°- La loi républicaine

a) Fluidité d'une notion

Le mot loi est traduit en latin par lex. Or ce mot renvoie aussi à des actes juridiques très divers, par exemple les clauses d'un contrat qui sont les lex contractu ; le statut d'une corporation, c'est à dire le règlement d'un groupe ou d'une personne morale ; l'acte de l'autorité publique et ces lois sont appelées les leges publicae, c'est à dire les lois publiques.
Dès l'époque classique, les juristes vont insister sur l'importance des lois publiques. Ils disent que ces lois seraient un pacte qui lie les citoyens et garantit l'ordre et la force de la cité. Ils disent aussi que la loi est un acte de volonté. Il faut souligner le fait que le champ d'application des lois publiques reste très limité car les lois portent essentiellement sur le Droit politique ou sur une question économique (modification des lois agraires par exemple). Tout ça car à Rome, l'essentiel du droit privé est régi par les coutumes.

b) La loi des 12 tables
C'est la loi républicaine la plus célèbre, son origine nous est connue par la tradition, l'oral. Il semble que le peuple romain ne supportait plus que l'interprétation des coutumes et du Droit soit le privilège des pontifes (= prêtres)
Car ils étaient des aristocrates.
Les plébéiens (= gens du peuple) estimaient que les pontifes interprétaient le droit trop en faveur des aristocrates. Ils souhaitaient que le droit soit connu de tous et pour cela qu'il soit écrit et divulgué publiquement.
En –462, une commission est nommée, en –451, on en désigne les membres et ces membres vont partir en Grèce pour étudier les lois de Solon, grand réformateur grec.
Entre –450 et –449, les lois des 12 tables furent rédigées, il s'agissait en réalité d'une reprise des coutumes archaïques de la Rome antique et c'était un compromis social qui visait à éviter l'explosion anarchique.

c) La procédure d'élaboration de la loi républicaine

Parmi ces lois publiques, on distingue plusieurs catégories :
_ « Leges rogatae » : lois sur demande associées au plébiscite. L'initiative de la loi appartient au magistrat élu et c'est lui qui demande aux assemblées du peuple s'ils veulent voter cette loi. Dès que la majorité favorable au magistrat est acquise, on arrête le vote pour éviter un renversement de vapeur. C'est le magistrat qui domine (il peut faire pression). Le peuple sert un peu de témoin. Ce n'est pas démocratique. La loi est définitivement adoptée quand elle est consacrée par les sénateurs (assemblées aristocratiques). On n'appliquait pas rétroactivement la loi, c'est à dire qu'on ne peut pas appliquer une loi à un fait qui a précédé l'élaboration de celle-ci. L'abrogation de la loi, en principe, est express. Beaucoup de juristes romains vont admettre l'abrogation implicite.
_ « Leges datae » : lois données. Ce sont les lois qui émanent des magistrats eux-mêmes. Ils peuvent édicter la loi en vertu d'une délégation populaire ou sénatoriale. Dès Octave Auguste, les lois publiques qui sont votées traduisent seulement la volonté du prince car les commis (assemblées du peuple) ne sont plus réunis que symboliquement.


B/ Le Droit des savants et des magistrats

Spécificité romaine : ils ont un rôle de source du Droit.

1°- Le Droit des juristes

a) Les jurisconsultes

IL existe des liens très étroits entre le Droit et la religion, c'est pour cela que les premiers spécialistes du Droit sont des prêtres appelés pontifes. Avec la réforme des 12 tables, leurs privilèges vont s'affaiblir (ils ne disparaîtront que sous l'empire). Les 1ers théoriciens de Droit ont été des praticiens qui étaient chargés de conseiller les partis à un procès. Leur science s'appelle la jurisprudence qui à l'époque avait la signification de doctrine. On les appelle des jurisconsultes ou des jurisprudents. Les 1ers grands jurisconsultes apparaissent au 3ème siècle avant J.C ; malgré la réforme des 12 tables, on recrute ces juristes parmi les pontifes. A la fin de la république, le recrutement va se démocratiser et ça va avoir une conséquence directe : l'interprétation du Droit va devenir plus libre.

b) Les juristes : des fonctionnaires

Avec cette démocratisation du recrutement, on assiste à une fonctionnarisation des juristes. Ils vont devenir des fonctionnaires de l'empereur et ils vont intégrer la haute administration.
Au début de l'Empire, ces juristes ne sont pas formés dans des écoles de Droit mais autour d'un patron qui enseigne par la pratique. Il faut attendre le 3ème siècle pour que des écoles de Droit se développent, tout particulièrement en Orient.
Les affinités des jurisconsultes sont que :
_ Ils sont consultants
_ Ils rédigent les actes juridiques
_ Ils peuvent guider des partis dans un procès
Leur méthode est la méthode de cas (casistique), c'est à dire une méthode qui consiste à résoudre des cas concrets et non pas à dégager une règle générale qui va pouvoir s'appliquer à l'ensemble des situations. Ils recourent au concept d'équité et leur raisonnement s'appuie sur la rhétorique grecque (science du discours).
A l'époque classique, le grand juriste GAIUS va rédiger un recueil savant qu'on appelle les institutes. On y puisera constamment plus tard.


c) L'autorité de la jurisprudence à Rome

L'autorité des jurisconsultes sera plus importante chez les romains que dans les autres systèmes juridiques. Sous la république, cette autorité des jurisconsultes découle de la qualité de leur travail. Plus ils arrivent à trouver des situations convaincantes pour recourir aux lacunes du Droit, plus on leur fait confiance.
Sous Octave Auguste, l'empereur va reconnaître à certains jurisconsultes le jus respendendi = le droit de répondre, c'est à dire une véritable autorité officielle. Leur réponse fait droit. Près d'une trentaine de juristes vont obtenir ce privilège sous le haut empire. Pour que les dispositions de doctrine puissent être invoquées, il faut que cette disposition ait l'aval de tous les jurisconsultes qui ont bénéficié du privilège. L'octroi de ce privilège permettait à l'empereur de contrôler la jurisprudence.
En 426, l'empereur va édicter la loi des citations : elle permet au plaideur de se prévaloir des réponses juridiques imaginées par 5 jurisconsultes célèbres devant les tribunaux. A savoir GAIUS, PAPINIEN, PAUL, ULPIEN et MODESTIN. En cas de divergence entre ces juristes, c'est l'avis de Papinien qui prévalait. Si les jurisconsultes ne s'étaient pas prononcés sur un point de Droit, alors le juge retrouvait sa liberté d'appréciation.

2°- Le Droit des juges

a) L'étendue du droit de dire le Droit

A Rome, il y avait différents magistrats. Quelques-uns uns avaient des fonctions de juge de juridiction. Le pouvoir de ces magistrats juges ne se borne pas à trancher les litiges. Dès leur entrée en charge, ils peuvent prendre un édit, c'est à dire une proclamation qui sera affichée sur des tablettes de bois blanc (album). En vertu de leur pouvoir, les magistrats peuvent édicter des mesures juridiques, des normes. En fait, les juges déterminent les conditions dans lesquelles ils vont organiser un procès et dans quelles conditions ils accorderont une action juridique à un plaideur (possibilité de voir sa plainte jugée).
Pouvoir très important à Rome. En Droit romain, les droits n'existent qu'à partir du moment où il existe une sanction. De ce fait, le pouvoir des actions en justice permet au juge de faire des droits. Avec ce pouvoir de création des cations en justice, on assiste à une création de droits. Ajd'hui, le législateur crée non seulement les droits mais aussi la sanction qui découle de la violation de ces droits. On appelle ce droit le droit prétorien. Ce pouvoir devient important dès le début de l'époque classique et prend un essor considérable à la fin de l'époque républicaine.
Une nouvelle procédure va être alors proposée : la procédure formulaire qui permet aux magistrats de créer de plus en plus librement des actions en justice. Le juge peut ainsi entériner des situations sociales nouvelles. Transformation du Droit romain. Les solutions prétoriennes vont combler nombre de lacunes du Droit.
Les règles décrétées par le magistrat étaient brèves, elles duraient le temps de leur fonction. A partir de –67, la lex cornelia = loi cornelia oblige le juge à appliquer les édits durant ses fonctions. Ce droit des juges va se conserver.

b) La fixation de l'édit des juges

Processus souple des créations du Droit qui a joué un rôle considérable au moment où la doctrine est peu développée et où les institutions ne se sont pas développées. Rapidement, les édits des juges vont être une source du Droit concurrencée par le développement des constitutions impériales et de la doctrine.
Au 2ème siècle, on assiste à une sorte de codification des édits, c'est à dire que les juges vont rédiger les édits et vont en faire des commentaires.
En 131, l'empereur Hadrien fait rédiger un édit du prêteur, c'est à dire une codification de ces édits. Dès lors, cet édit revêt un caractère définitif, on l'appelle édit perpétuel. Le Droit romain est un droit composite.


C/ Le Droit de l'empereur

1°- Les constitutions impériales

La constitution = la loi
L'empereur Auguste ne va pas se faire attribuer officiellement le pouvoir législatif mais va l'exercer de fait car il pèse lourd sur le sénat et sur les assemblées.
En 13, le sénat va reconnaître force obligatoire aux actes impériaux formulés en Consul. Ces actes dépendent beaucoup de l'autorité de fait de ces empereurs ce qui fait que les premières constitutions utilisent des formes pas très impératives.
Dès le milieu du 2ème siècle, ces actes impériaux sont baptisés constitution qui vient du verbe latin qui veut dire établir. Ces constitutions ont désormais force de lois et elles se développent comme source principale du Droit. Elles peuvent être de 4 types :
_ Les édits sont des prescriptions d'ordre général prises par l'empereur
_ Les décrets : il s'agit de jugements ou décisions judiciaires prises par l'empereur qui tranche un procès. Ils vont acquérir la force du précédent (ils s'imposent dans toutes les situations analogues)
_ Les rescrits : réponses données par l'empereur à des questions posées par un particulier ou un fonctionnaire. L'autorité de ces réponses va s'imposer sur l'ensemble des litiges.
_ Les mandats : ce sont des instructions données à l'empereur ou à ses fonctionnaires (règle de Droit privé ou de Droit fiscal)

Ces constitutions ont entraîné des questions : les juristes se sont demandé si la volonté du prince était totalement libre ? En réalité, deux tendances antagonistes :
_ On applique le principe latin princeps legibus solutas = c'est un principe qui fait que le prince est délié des lois. En vertu de ce principe, en 529, une constitution prévoit que seul l'empereur peut faire des lois et les interpréter. On dit que l'empereur c'est la loi vivante, c'est à dire que le pouvoir législatif de l'empereur est totalement libre. Principe ré-invoqué au Moyen Age par les absolutistes.
_ Issue du stoïcisme et du christianisme, on estime que l'empereur est lié par les lois. On retrouve cette conception dans une constitution de 429. Digna vox = voix digne. C'est un propos digne de la majesté de celui qui règne que l'empereur se déclare lui-même soumis à la loi. Car notre autorité elle-même dépend de celle du Droit.

2°- La codification impériale

a) Le code théodosien

Élaboration de recueils due à la multiplication des lois. La codification est à l'opposé de la compilation (=assemblage de lois mises les unes après les autres). La codification est un recueil de lois systématisé qui permet l'élaboration d'un droit élaboré et où la contradiction entres les dispositions n'existe pas.
A la fin des années 200, une première codification est tentée, ce sont les codes grégoriens et hermogéniens.
En 435, l'empereur Théodose va lancer une procédure de codification officielle. C'est en 437 qu'une commission de hauts fonctionnaires élabore la codification des constitutions.
En 438, le code théodosien est publié, il est divisé en 16 livres, le code présente chronologiquement les constitutions.
Le livre 1 traite des sources du Droit et des attributions des fonctionnaires.
Les livres 2 à 5 sont consacrés au Droit privé.
Les livres 6 à 15 sont consacrés au Droit public.
Le livre 16 est consacré au Droit ecclésiastique.
Il va rentrer en concurrence avec la grande codification romaine orientale.

b) Le code Justinien

Il a voulu retrouver ce pouvoir sur l'Occident et pour asseoir son prestige, il va organiser une seconde codification. De plus, Justinien voulait aussi codifier la jurisprudence classique (= doctrine), ce qui fait que l'empereur va charger un juriste de faire ce travail : Tribonien. Il va s'entourer de profs et d'avocats pour travailler et il va faire une première codification en 529 qu'il va reprendre dans une seconde en 534. Justinien n'était pas satisfait et il va faire réunir la doctrine dans un grand traité qui sera baptisé le digeste. Il y fait ajouter un manuel d'enseignement de Droit qu'on appelle les institutes (différent de celui de Gaius). Digeste et institutes sont publiés en 523.
Justinien va estimer qu'il y a encore des constitutions non codifiées. Elles le seront dans un nouveau recueil : les novelles. On les retrouve au 12ème siècle et on va baptiser l'ensemble de ces 4 recueils corpus civilis = corps du DCI.
Justinien quand il a opéré sa codification a estimé avoir fait une codification universelle et indépassable, ce qui fait que dans la deuxième préface du digeste il a fait inscrire que sa codification ne pouvait être interprétée ni par les juges, ni par la doctrine. D'où le risque que le Droit soit dépassé par l'évolution sociale.



Chapitre 2 : Les sources du Droit de la chute de l'empire romain à l'érection du 1er empire français


Section 1 : La pluralité des sources du Droit médiéval (476 au 15ème siècle)


I/ L'évolution politique


A/ De la chute romaine à la chute de l'empire carolingien

Au 5ème siècle, les vagues de barbares vont arriver à franchir les frontières de l'empire romain.
En 410, Rome va connaître un 1er outrage : elle est mise à sac par le Wisigoth alarique. Présage qui annonce la mort de l'empire romain d'Occident. Acte de décès signé en 476, le barbare Odoacre démet le dernier empereur romain d'Occident. Un chef barbare va s'imposer, c'est Clovis, au début du 6ème siècle. Sa puissance va s'étendre au-delà de l'hexagone, elle va jusqu'en Suisse et en Allemagne. Développement de la monarchie mérovingienne qui va vite se déchirer à cause des guerres de succession.
Au début du 8ème siècle, une nouvelle dynastie va suppléer aux mérovingiens : les pippinides (fondateur : Pépin le Bref). Ils vont préparer la mise en place d'un nouvel empire : l'empire Carolingien (Charlemagne couronné en 800, en 814 son empire s'étend sur l'ensemble de l'Europe centrale). Son empire consacre une alliance entre le trône et l'autel, c'est à dire qu'il opère un rapprochement entre le trône royal et l'Église. Effondrement de l'empire carolingien car encore trop de mentalité germanique. En effet, le partage égalitaire entre les fils engendre la fin de l'unité de l'État.


B/ De l'implosion carolingienne au triomphe de la monarchie nationale.

Disparition progressive de l'empire carolingien au cours du 10ème siècle. L'Église chrétienne perd ainsi son plus ferme appui. Elle va se rapprocher d'Othon le Grand qui va se faire couronner en 962 empereur du saint empire romain germanique. Dès ce moment, le nouvel empereur va préciser ses rapports avec le pape. Il fixe le privilegium ottonis = le privilège d'Othon qui permet à l'empereur germanique d'imposer au pape la fidélité à l'empereur. Une lutte d'influence s'en suit entre le pape et l'empereur dès le 11ème siècle. Tous les 2 prétendent que leur pouvoir s'étend sur le monde car tous les 2 prétendent être les successeurs de l'empereur romain. Les petits rois nationaux vont essayer de lutter contre le pape et contre l'empereur. C'est le cas de Hugues Capet qui prend le pouvoir de l'ancienne Gaule qu'on appelait la Francia (royaume des Francs et nom de la région de l'île de France, fief d'Hugues Capet) en 987. Avec lui, s'impose la dynastie des capétiens (dernier = Louis XVI). Avec cette dynastie va se construire une des plus grandes monarchies européennes et le seul concurrent de la France c'est l'Angleterre. En 1066, un normand Guillaume Le Conquérant s'empare de l'Angleterre et soumet les Saxons.
Durant le 13ème siècle, l'empereur , le pape et les monarques nationaux vont s'affronter tantôt pour imposer leur hégémonie, tantôt pour faire respecter leur indépendance nationale.
L'empereur germanique veut imposer le Droit romain pour appliquer l'autorité impériale.
Le pape va appeler au respect du Droit canonique car c'est lui qui l'édicte donc qui règne là où il s'applique.
Les monarques nationaux hésitent entre l'application de 2 Droits :
_ Le Droit coutumier qui est le fruit de l'histoire et de l'esprit national (conforte les velléités d'indépendance)
_ Les lois du roi qui procèdent de leur seule volonté, volonté qui vise à unifier les royaumes.

II/ La prépondérance coutumière


A/ La France coutumière : du droit spontané à la codification

1°- La personnalité des lois

Durant les invasions franques, du 5ème siècle puis pendant les monarchies mérovingiennes, l'unité juridique n'existe pas. Prédomine alors le principe de personnalité des lois = le droit applicable à un plaideur dépend de son appartenance ethnique. Ca veut dire que les barbares sont justiciables de leurs coutumes et les romains des lois romaines ; Il faut souligner que le Droit romain va pénétrer les autres droits. Le principe de la personnalité des lois va durer jusqu'au 10ème siècle dans le midi. Ce principe va disparaître et c'est le fruit des empereurs carolingiens qui vont opérer une fusion ethnique entre barbares et romains au nom de l'unité d'un empire chrétien. Quand le dernier carolingien est écarté en 987, la France ne connaît pas pour autant d'unité juridique.

2°- Le développement des coutumes territoriales

Les 1ers capétiens ne vont pas avoir une autorité très puissante sur l'hexagone car les nouveaux rois capétiens doivent lutter contre la dislocation féodale du territoire. Ceux qui détiennent des charges publiques c'est à dire les grands princes ou barons vont s'emparer du pouvoir souverain et vont régner sur des portions de l'ancien empire. Ils sont désormais des seigneurs qui sont les seuls à pouvoir faire respecter le droit. On va donc assister à une territorialisation de la coutume, c'est à dire que chaque bout de territoire aura sa coutume.
En l'an 1000, le mot coutume ne renvoie plus au sens romain, il désigne les charges fiscales que peut imposer un seigneur local. Les hommes de l'époque distinguent ainsi les bonnes et les mauvaises coutumes. Pour écarter ces mauvaises coutumes, on développe des villes au 12ème siècle et ces villes vont réclamer des chartes de franchise qui froment les bonnes coutumes, c'est à dire les charges que l'on est prêt à payer au seigneur. Parallèlement à cette évolution, un nouveau droit privé va se forger qui découle des usages des grands seigneurs qui sont imités par les plus humbles.
On va étendre le mot coutume aux chartes fiscales et au droit privé (reprise du comportement des grands).
Dans ce cas, il s'agit de l'insécurité juridique en élaborant des normes claires, des normes coutumières. Cette notion se fixe à partir du 11ème siècle. On assiste aussi à la fin d'une évolution : dans les pays situés entre le Rhin et la Loire, le droit est inspiré par la coutume germanique et on va prendre l'habitude d'appeler cette zone la zone des pays coutumiers. Dans les pays du sud de la Loire, c'est le droit romain qui inspire les coutumes locales.

3°- Première rédaction des coutumes

L'établissement de ces coutumes va faire apparaître un nouveau besoin : besoin de sécurité juridique, qui implique de fixer ces coutumes.
Fixation au 12ème siècle car à ce moment là, renaissance culturelle de l'Occident et cette renaissance se manifeste par la diffusion de l'écrit dans le monde laïque. Avec ce développement de l'écriture, on rédige les coutumes. C'est d'abord un mouvement spontané qui s'amorce dans l'Italie du nord puis s'étend dans le midi de la France au 13ème siècle. Cette rédaction est le fait des édiles (ceux qui dirigent une ville).
Il s'agit de rédiger les anciennes coutumes et d'y intégrer de nouvelles règles.
A l'inverse, dans le nord de la France, la rédaction des coutumes n'est pas officielle. Il s'agit de codifications privées faites par des juristes et on appelle ces ouvrages des livres de coutume. Le plus ancien c'est celui qu'on appelle le très ancien coutumier de Normandie. Parmi les plus célèbres, Le conseil à un ami de Pierre de Fontaines en 1250. C'est une rédaction de la coutume du Vermandois. Jostice et de Plet sont les coutumes d'Orléans en 1251.
Au 14ème siècle, d'autres recueils privés ont été rédigés mais le problème de ces codifications spontanées c'est qu'il était dur de les invoquer en justice car il fallait prouver que la coutume existait vraiment et qu'elle n'était pas seulement le fruit de l'imagination des rédacteurs.
Au 13ème siècle, le roi Saint Louis imposait dans un procès l'enquête par turbe, c'est à dire que quand on évoquait une règle coutumière, le juge réunissait 10 personnes qui devaient délibérer sur la réalité de la règle coutumière.
C'était une procédure lourde et c'est pour ça que l'autorité monarchique est intervenue, pour rédiger les coutumes. La monarchie française y gagnait car elle contrôlait alors le processus de production des coutumes.

4°- La rédaction royale des coutumes

En 1453, le roi Charles VII va répandre la procédure de rédaction officielle des coutumes, mais désormais, ce ne sont plus les notables locaux qui vont rédiger mais les agents royaux. La procédure est prévue par l'ordonnance de Montis-Lès-Tours. Avec ce texte, ordre est donné aux agents royaux (baillis et sénéchaux). Cette procédure s'organise de telle façon que les agents royaux chargent des particuliers et des notables locaux de préparer des projets de coutumes, puis on forme une commission qui est formée des gens des 3 états sociaux (clergé, noblesse et Tiers-état). Cette commission est dirigée par des commissaires royaux qui dirigent les débats et ils vont décréter les dispositions approuvées par les représentants des États. S'il y a contestation sur une règle, on renvoie le projet de coutume devant le parlement de Province (parlement différent d'assemblée nationale, ici, parlement = cour de justice). Ces parlements tranchent la question par un arrêt.
Dans cette procédure, ce sont les notables locaux et les commissaires royaux qui ont le plus d'influence (peu d'usages ruraux). Le pouvoir royal contrôle la coutume car pour que la rédaction devienne définitivement obligatoire, il faut qu'elle soit consacrée par une ordonnance royale (loi). Désormais, seul le roi peut modifier la coutume. Les justiciables peuvent prouver l'existence ou l'absence d'une règle coutumière devant le tribunal mais la procédure est très lourde, ce qui fait que c'est le roi qui contrôle le processus du droit coutumier.

5°- L'unification royale du droit coutumier

Cette pluralité du droit coutumier va être réduite par l'action des commissaires royaux. D'une part car ils ont tous la même culture juridique et quand ils interviennent dans la procédure, ils ont tendance à faire prévaloir les mêmes règles de droit. Ils vont encourager des tendances en faveur de l'élaboration d'une coutume nationale unique. C'est ce qu'on appelle le droit commun coutumier. Différents types d'action :
_ En rédigeant les coutumes, ils vont favoriser la comparaison de ces coutumes et donc le rapprochement de celles-ci.
_ Ils vont avantager les règles générales de coutumes de Province sur des règles locales.
_ Les commissaires royaux vont encourager la diffusion et l'application de la coutume de Paris rédigée en 1510. Elle va rapidement devenir un modèle pour l'élaboration du droit coutumier. Son importance procède du fait qu'elle est issue du lieu où réside le pouvoir royal. De plus, c'est une coutume qui reconnaissait des règles moyennes si on la compare avec les autres coutumes éloignées les unes des autres. Le parlement de Paris va vite prendre l'ascendant sur les autres parlements de Province, ce qui fait que le parlement de Paris va favoriser la diffusion de sa coutume en Province.
En 1789, la France est encore régie par une pluralité de droits. Il existe des usages, c'est à dire un droit local spontané qui n'est pas contrôlé par les commissaires royaux et qui pourtant a force obligatoire.


B/ La Constitution de la Common Law en Angleterre

Pendant longtemps, les sujets anglais vont être soumis à différents droits :
_ Droits des envahisseurs normands
_ Droits coutumiers locaux antérieurs à la conquête normande
_ Droits des marchands
C'est un mélange coutumier de droits normands, droits locaux et droits romains et canonique. Il est formé par l'activité du juge, c'est à dire en réalité qu'il prend en compte les discussions des juristes sur des cas concrets.
A la fin du 12ème siècle, est établi le 1er traité de droit coutumier anglais. Il s'agit essentiellement d'un droit de Common Law qui s'oppose au système des droits romano-canoniques. C'est un droit issu du juge, il va vite devenir un droit jurisprudentiel (= droit du juge), un droit fondé sur la règle du précédent, c'est à dire de la décision faisant jurisprudence. Le Common Law est né d'une initiative royale et il va se développer alors que la compétence judiciaire royale va avoir tendance à régresser. Cette évolution est bien différente de celle de France car en France, le développement du droit coutumier va s'accompagner d'une mainmise royale sur la production des normes coutumières.



III/ La redécouverte des droits savants


L'expression droit savant renvoie à l'idée d'un droit élaboré de façon savante. Ceci renvoie en fait au droit romain et au droit canonique car des juristes se sont occupés de remettre en ordre les règles de ces droits.
L'intérêt que vont susciter ces droits savants procède du fait que les droits coutumiers vont rester largement lacunaires.


A/ La redécouverte de la codification justinienne

La tradition veut que corpus Justinien ait été redécouvert aux alentours des années 1070, 1080. En réalité, il paraît dur à croire due cette codification ait totalement disparue car l'empire romain d'Orient existe jusqu'en 1400 environ.
Cette pseudo redécouverte semble être issue de ce qu'on appelait la querelle des investitures entre le pape et l'empereur. Le pape soutenait qu'il pouvait nommer seul les ecclésiastiques et l'empereur indiquait qu'il fallait également son consentement. L'empereur cherchait des arguments juridiques pour soutenir ses prétentions politiques, donc il va encourager les études sur le droit romain.

1°- Les glossateurs

C'est vers 1100 qu'est créée une nouvelle école d'interprètes du droit romain qu'on appelle les glossateurs ou civilistes car ils se sont préoccupés de DCI romain. Ces civilistes siégeaient à Bologne en Italie. Ils étaient proches de l'empereur germanique et ils vont avoir des élèves de l'Europe entière. IL va y avoir une école de glossateurs dans le midi de la France au 12ème siècle et c'est aux qui vont participer à la romanisation des coutumes de la France. D'autres iront en Angleterre enseigner à Oxford. La méthode de ces glossateurs c'est la méthode de la glose, c'est à dire une explication ou une paraphrase des dispositions justiniennes.

2°- Les commentateurs

A partir du 13ème siècle, on assiste à une grande redécouverte du droit romain. Les savants qui participent à ce mouvement s'appellent les commentateurs. Ils vont développer des interprétations de plus en plus libres du droit romain. Ils siègent essentiellement à Orléans, car en 1219, le pape avait interdit l'enseignement du droit romain à Paris par un acte qu'on appelle la décrétale (= décision du pape) car le pape croyait que les étudiants étudiaient plus le droit romain que le droit canonique. Le roi de France qui était Philippe Auguste a laissé faire car il pensait que le droit romain risquait de trop conforter son rival l'empereur germanique.
Parmi ces commentateurs, 2 noms se distinguent : Revigny et Belleperche. Ces commentateurs sont des agents du roi et ils servent le roi en confortant son autorité. C'est auprès d'eux que va se former le fondateur de l'école dite italienne.

3°- Le mos italicus (= l'école italienne)

Elle va prendre tout son essor au 14ème siècle. 2 grands noms : Bartole et son élève Balde. Ils vont enseigner et le changement avec les commentateurs c'est que l'école italienne va pousser plus loin la liberté de l'interprète. On ne se soucie plus de la lettre de loi mais de son esprit et de sa raison d'être.
Les juristes italiens vont totalement défigurer le droit romain en réinterprétant trop librement le corpus Justinien. Ce sont toutefois les premiers à élaborer un droit commun de l'Europe (formé par l'ensemble de leurs interprétations).


B/ La mise en ordre du droit canon

L'Eglise chrétienne a son propre droit et il est formé par des loi appelées des canons. Ces canons sont élaborés par des assemblées d'évêques appelés conciles et le pape peut aussi prendre des décisions. La codification de ce droit canon a été demandée par le pape afin de trouver des arguments juridiques pour conforter le pouvoir papal.
C'est un moine appelé Gratien qui va rédiger cette codification en 1140. On l'appelle le décret de Gratien. Il sera complété en 1234 par les décrétales de Grégoire IX.



IV/ La reconstitution du pouvoir législatif du roi de France


Dès le 12ème siècle, les rois de France vont édicter à nouveau des mesures de portée générale appelées ordonnances, établissements, édits, statuts ou constitution (= loi ici).
Mais les rois cherchent encore à affirmer leur suprématie sur les seigneurs laïques et ecclésiastiques. Ils ne sont donc pas assez fort pour imposer les actes royaux de leur seule autorité et ils doivent négocier avec les grands seigneurs de la France pour que la législation royale soit appliquée.
A partir du 13ème siècle, la situation change : le roi s'impose de plus en plus sur ses concurrents et dès lors, il va se contenter de l'accord de la majorité des grands seigneurs. Ainsi, progressivement, les rois superposent leur autorité sur celles des grands princes et des grands seigneurs.
A la fin du 13ème siècle, un juriste royal, Beaumanoir va développer une théorie générale du pouvoir législatif royal. Selon lui, le roi peut faire tout établissement (= loi) pour le commun profit.
En temps de paix, le roi peut aussi légiférer à 3 conditions :
_ Légiférer par grand conseil
_ Légiférer pour le commun profit
_ Légiférer pour une raisonnable cause

Selon Beaumanoir, cette capacité législative du roi découle de sa compétence de garde général du royaume. Toutefois, Beaumanoir explique que le roi peut interpréter librement les notions précédemment évoquées et il dit que le roi fait comme il lui plaît. Il réutilise Ulpien qui disait que l'empereur n'est pas lié aux lois et que ce qui lui plaît a force de loi.






Section 2 : La prépondérance de la volonté royale : le cas du roi de France (du 16ème siècle à 1789)


I/ La montée des monarchies absolues


A la fin du 15ème siècle, Louis XI a débarrassé la monarchie française des grands seigneurs féodaux et par une politique complexe d'alliance, il a élargi les possessions du roi sur presque toute l'intégralité de l'hexagone.
Depuis le 13ème siècle, les rois de France ne craignent plus le pape.
Au milieu du 16ème siècle, l'empire germanique s'affaiblit après le retrait de Charles Quint en 1556. C'est alors le temps de l'indépendance des monarchies nationales.
En France, les rois vont traverser victorieusement les guerres de religions (1572-1593). Au cour du 17ème siècle les rois de France vont imposer la monarchie absolue et l'apogée de celle-ci est le règne de Louis XIV. Dès lors, c'est l'absolutisme qui va caractériser le système politique français jusqu'en 1789.


II/ La volonté royale, source prépondérante du droit


A/ Les ordonnances royales

En 1576, Jean Bodin publie un ouvrage qui s'appelle les livres de la République. Cet ouvrage est un vrai traité sur la souveraineté absolue du droit.
Cette souveraineté s'exprime par des ordonnances. Elles ne portent pas exactement sur le droit privé mais sur l'organisation administrative de la France. Elles attestent du développement de l'administration royale et de l'emprise du roi sur la société.
Au 16ème siècle, elles sont souvent suscitées par les doléances ou les demandes des sujets.


B/ Les grandes codifications royales

Les rois vont favoriser l'édictions de codes. La première vague de codification est faite par Colbert sous le règne de Louis XIV : ordonnance civile de 1667 (véritable code de procédure civile). Il sera largement repris par Napoléon 1er.
La 2ème est l'ordonnance forestière de 1669 : c'est le 1er code des eaux et des forêts.
La 3ème est l'ordonnance criminelle de 1670 : cette ordonnance codifie la procédure criminelle.
L'ordonnance de commerce de 1673 et celle de la marine de 1681 préfigurent dans le code de commerce.
La 2ème vague de codification se fait sous Louis XV. Il s'agit des ordonnances du chancelier d'Aguesseau (la 1ère porte sur les donations et date de 1731, la 2ème porte sur les testaments et date de 1735).
L'élan codificateur qui s'épanouira sous Napoléon précède la révolution et la doctrine d'ancien régime encourageait cette volonté de codification.


C/ La volonté royale entre absolutisme et arbitraire

On a longtemps soutenu que l'absolutisme monarchique permettait au roi de faire n'importe quoi et notamment d'agir arbitrairement. En réalité, les rois avaient un pouvoir qui restait limité. D'abord, les rois ne pouvaient pas violer les coutumes locales qui portaient sur le droit privé ni les privilèges qui étaient accordés à chacun des différents groupes sociaux de l'ancienne France.
De plus, l'administration royale devait souvent composer avec les notables locaux. Dans chaque localité les ordonnances royales ne pouvaient être appliquées que si chaque parlement local avait enregistré l'ordonnance. Les rois ne pouvaient pas passer outre également ce qu'on va appeler les lois fondamentales (= règles fixées par les coutumes qui sont relatives à la dévolution de la coutume et à la gestion du domaine royal.
La monarchie française était catholique et le roi devait respecter la morale chrétienne.
Exemple 1 : En 1593, le futur Henri IV qui était protestant va devoir abjurer ses convictions au profit du catholicisme.
Exemple 2 : Le testament de Louis XIV visait à octroyer le titre de successible à la couronne de France à ses enfants naturels. Or, dans l'ancien droit privé, les enfants naturels n'avaient pas les mêmes droits que les enfants légitimes.
Son testament sera cassé et sa volonté ne sera pas respectée.



III/ Nationalisation de l'étude du droit romain et naissance d'un droit français


Au 16ème siècle, une nouvelle école de romanistes va supplanter l'école italienne du mos italicus. Cette nouvelle école, on la nomme l'école du mos gallius, c'est à dire l'école dite de la méthode française. Cette école s'inspire de l'humanisme de la renaissance qui prône en particulier la critique historique des textes du droit romain. Le droit romain est d'abord un droit du passé. Les grands noms de cette école sont Doneau et Cujas. Ils ont enseigné à Bourges. Ils rejettent les commentaires des bartholistes qui sont jugés être des anachronismes. Ils font d'ailleurs un grand travail d'érudition et ce travail conduit à relativiser la portée du droit romain, il rappelle que celui-ci est un droit daté, un droit du passé.
Conséquences :
_ Cette démarche scientifique conduit les juristes à mélanger ce droit romain avec le droit coutumier. Ce droit romain puisqu'il n'est qu'un droit du passé n'a plus besoin d'être considéré comme source principale du droit. Il devient une source supplétive du droit, c'est à dire qu'il sert à combler les lacunes du droit coutumier car on estime que c'est un droit rationnel, on dit qu'il est la ratio scripta = raison écrite.
_ Cette démarche scientifique qui vis à relativiser le droit romain conforte également les tentatives politiques du roi de France. En effet, celui-ci utilise le droit romain comme un instrument pour justifier l'absolutisme monarchique. Le droit romain est un droit historique et il n'est donc qu'un outil au service des préoccupations présentes des rois.
_ Cette relativisation du droit romain va favoriser l'émergence d'un droit français.

En 1607, c'est Antoine Loisel qui va publier une institution au droit français. Ouvrage de Domat qui publie en 1689 les lois civiles dans leur ordre naturel. C'est la dernière étape d'une tentative de droit commun.



Section 3 : Le sacre de la loi à l'ère des révolutions (1789 / courant du 19ème siècle)



I/ Le temps des basculements révolutionnaires


Ce qui caractérise la fin du 18ème siècle et le courant du 19ème, c'est qu'on entre dans le temps des grandes révolutions politiques. L'idée elle-même n'est pas tout à fait neuve. Elle apparaît en Angleterre au 17ème siècle mais elles n'aboutissent pas à supprimer le régime monarchique. Tout au plus, ces révolutions anglaises mettent un point final à tout espoir de monarchie absolue en Angleterre. Il faut attendre la défaite des anglais sur les colombs américains pour voir émerger une révolution qui aboutit à une conception politique non monarchique. La convention constitutionnelle de Philadelphie de 1787 aboutit à l'érection de la 1ère Constitution républicaine non monarchique. Pour autant, les américains n'ont pas totalement pris conscience de l'innovation politique. Ils vont se demander si G. Washington doit être roi ou président ?
Aux E-U, s'il y a un régime présidentiel c'est car il est l'héritier d'une tentation monarchique. C'est en France que l'idée d'une révolution politique et sociale va trouver sa concrétisation. C'est en 1789 que les représentants du Tiers-état vont se révolter et vont se proclamer assemblée nationale et ils vont s'arroger le pouvoir de faire une Constitution.
En septembre 1792, les révolutionnaires vont proclamer une république non monarchique et ils se débarrassent du roi. La faiblesse de cette première république non monarchique sera de tenter d'établir une démocratie absolue. Cette volonté a tendance à créer un vertige vers l'égalité, c'est ce qui va susciter le dérapage révolutionnaire. C'est un soldat qui va tenter de stopper le dérapage, il s'agit de Napoléon Bonaparte.
Il va rétablir l'ordre pour conserver les victoires sociales. En 1804, il se fait sacrer empereur et il ne remettra pas en cause l'égalité juridique.
Le nouveau régime qui se caractérise par l'égalité juridique va servir d'exemple au 19ème siècle à l'ensemble des révolutions d'Europe et il va servir de modèle au développement du régime parlementaire.



II/ L'établissement d'un monopole légaliste étatique


A/ Du volontarisme législatif au culte de la loi

1°- La loi, fruit de la volonté

D'Aristote au 14ème siècle, on considérait que la société était une donnée naturelle. La loi de la cité découlait donc de la nature de la cité même.
A la fin du 13ème siècle et au début du 14ème, Guillaume D'Occam récuse une telle vision. A ses yeux, la société n'est qu'un artifice créé par les individus. Il en découle donc que la loi n'est pas juste une constatation de la nature de la société mais le fruit d'une volonté créatrice. C'est la définition que donnera au 16ème siècle un penseur politique : Suarez
Cette conception volontariste de la loi va bénéficier d'une laïcisation progressive de la pensée politique au 16ème siècle.
On trouve cette laïcisation de la notion de loi chez les théoriciens du contrat social du 17ème siècle.
2 grands noms : Hobbs et Locke.
Au 18ème siècle, les philosophes des lumières tels que Voltaire ou les encyclopédistes vantent le despotisme éclairé et en passant, ils vont conforter cette interprétation volontariste de la loi. Selon eux, le roi doit être un roi philosophe, c'est à dire un despot éclairé par la philosophie. A leurs yeux, seul lui doit détenir ce pouvoir, et seul, il peut par sa volonté créer des lois.
Ils vont influencer certains monarques européens et en même temps, leur pensée est le président d'un grand mouvement de codification des monarchies européennes.
Entre la fin du 17ème et le début du 18ème siècle, ce sont les princes de Sardaigne et de Toscane et les dirigeants de Venise qui élaborent des codifications. CE courant codificateur touche également 2 états allemands qui sont la Bavière et la Prusse (ils codifient le DCI et le droit Pénal).
A la même époque, en Autriche, l'impératrice Marie-Thérèse va procéder à la codification du DCI. Son successeur Joseph II codifiera le droit pénal.

2°- Nomophilie (= amour des lois) et conception du pouvoir législatif

Les philosophes des lumières ont eu l'amour de la loi car ils considèrent que cette loi doit amener le bonheur. Elle fait l'unanimité et elle doit permettre de faire table rase du passé et permettre de lutter contre les préjugés.
La loi permet d'appliquer un droit fondé sur la pure raison critique. C'est pourquoi au 18ème siècle vont apparaître les théories les plus claires et les plus développées du pouvoir législatif.
Le 1er philosophe à citer est Montesquieu (1689 – 1755). IL va approfondir la philosophie de Locke , il dégage l'idée d'une fonction législative, différente de la fonction de juger et différente de la fonction d'exécuter les lois. Il ne parle pas de séparation des pouvoirs.
En 1762, Rousseau dans le contrat social exalte le pouvoir de faire la loi car ce pouvoir découle de l'exercice de la volonté générale. La loi est infaillible et absolue. Rousseau n'a pas ignoré le caractère utopique de sa conception. Il espérait qu'il existerait un homme exceptionnel, un législateur génie qui devait inspirer ses con-citoyens : c'est le législateur providentiel.
Cette exaltation de la loi va entraîner une conséquence quant à la place du juge et Montesquieu et Beccaria vont dévaloriser la fonction du juge.
Pour Montesquieu, le juge n'est que la bouche de la loi, c'est à dire qu'il ne peut qu'appliquer la loi sans pouvoir l'interpréter. Il est donc un automate qui est soumis au législateur. C'est une conception qui va prévaloir en France de 1790 à 1837 période durant laquelle il existe une procédure du référé législatif qui oblige le juge qui douterait du sens de la loi à demander une interprétation du législateur. Cette vision du juge automate soumise au législateur est une condamnation du pouvoir des juges d'ancien régime qu'on appelait les parlementaires.
En effet, avant les juges pouvaient édicter des règlements.


B/ L'établissement du monopole légaliste de l'état révolutionnaire

En se déclarant assemblée nationale constituante, fin juin 1789, les députés d'états généraux ont transféré la souveraineté législative du roi vers la nation.
Dans la Constitution de 1791, le roi n'est plus le roi de France, on dit qu'il est le roi des français, c'est un signe de dépouillement : il n'est plus souverain mais il est soumis à la volonté du peuple français.
Et de fait, les révolutionnaires dans cette Constitution vont créer une assemblée de représentants élus qui détient seule ce pouvoir législatif.
Le roi a un veto législatif qui n'est pas suspensif, c'est à dire que le roi ne peut empêcher durablement une loi d'être votée.
A partir de 1792, la république non monarchique est proclamée : la suprématie du pouvoir législatif est conférée au seul bénéfice d'élus de la nation. Rapidement, des troubles intérieurs éclatent, les révolutionnaires vont entrer en guerre contre l'Europe monarchique et ces circonstances exceptionnelles ont conduit à déléguer le pouvoir législatif à un petit groupe d'hommes, ce sont les membres du comité de salut public, sensé représenté le peuple.
La Constitution directoriale de 1796, va tenter la 1ère expérience de bi-mécanisme (le pouvoir législatif sera réparti entre 2 chambres de parlementaires, une dite « haute » qui aura pour vocation d'être conservatrice, et une « basse » plus progressiste). Le régime dit du directorial est trop corrompu (1795 – 1799) et va laisser la place en 1799 à Bonaparte qui renverse ce régime par un coup d'État. Derrière de faux-semblant constitutionnels, Bonaparte va concentrer la souveraineté entre ses mains.
En 1804, il se fait sacrer empereur, afin de détenir en droit toute la souveraineté.



III/ La codification civile napoléonienne


A/ Les sources du code

1°- L'élan codificateur

Les révolutionnaires vont être

Institutions juridictionnelles.

INTRODUCTION GENERALE

Dans toutes les sociétés, il y a des juges chargés de rendre les jugements. L'existence de la fonction de juger est inhérente à toute société civilisée. Dès lors qu'une société se forme, la fonction de juger devient une nécessité, en effet, toute vie en société entraîne inévitablement des contestations et des conflits et cela pour plusieurs raisons. Ce peut être d'abord parce que les intéressés ne sont pas d'accord sur l'existence de certains faits.
C'est le cas d'un acheteur qui prétend qu'il ne doit plus rien parce qu'il a déjà payé. Mais cela peut être aussi l'application d'une règle de droit dont l'interprétation pose problème. La question est souvent de savoir le sens ou la portée d'une norme.
Pour des motifs ou des prétentions différents, il y a des conflits entre les particuliers. Puisqu'il y a conflit, il est indispensable qu'une personne impartiale, respectée pour son autorité ou en raison des pouvoirs qu'elle tient de la loi, se prononce sur les prétentions et, en même temps, donne une solution en faveur de l'une ou l'autre des parties. Autrement dit, il faut la présence d'un juge pour dire le droit.

I – La notion de Justice.

C'est une notion qui peut avoir des sens très différents selon la manière dont on emploi le mot Justice.
Dans un sens très large, la Justice est une vertu, un sentiment d'équité que l'on porte au fond de soi-même.
Dans un sens plus technique, la Justice est une fonction c'est à dire la fonction de juger, celle de dire le droit à l'occasion d'une contestation. Dans un sens plus restreint, la Justice désigne l'ensemble des institutions juridictionnelles permettant de rendre la Justice c'est à dire de juger les litiges opposant des particuliers ou des particuliers à l'administration.
La définition des institutions est simple. On peut les définir comme étant des structures dotées de moyens financiers. Il existe en France plusieurs types d'institutions politiques : les institutions judiciaires, les institutions administratives et également des institutions privées soumises à des règles de droit privé et enfin des institutions juridictionnelles.
Cette notion de juridiction désigne généralement des tribunaux, des cours, des cours d'appel et des conseils. On peut définir les institutions juridictionnelles comme étant des organes chargés de rendre la Justice. Mais il faut ajouter aussi le personnel qui fait fonctionner des organes : les juges et les auxiliaires de Justices ( avocats, avoués auprès des cours d'appel, les huissiers de Justice et les greffiers ).
Mais il existe plusieurs types de Justice : la Justice civile ( ex : divorce ), la Justice pénale ( ex : viol ), la Justice commerciale ( ex : concurrence ), la Justice administrative quia pour fonction principale de juger les litiges opposant les citoyens et l'administration publique.

II – Le service public de la Justice.

La Justice est un service public au même titre que l'éducation nationale ou les affaires étrangères. Comme tous les services public, la Justice est gérée par un ministère, le ministère de la Justice ( Place Vendôme ). La Justice rempli donc ne mission d'intérêt général mais l'Etat confie la gestion au ministère de la Justice. La Justice relève dont du monopole d'Etat et c'est à ce dernier qu'incombe la tache de faire fonctionner et d'organiser ce service. Mais le fonctionnement nécessite des moyens de natures très diverses : des moyens financiers, humains et matériels.
Rendre la Justice étant une activité de service public au sens du droit administratif c'est à dire une activité destinée à satisfaire l'intérêt général ou intérêt de la collectivité toute entière.
Mais cette activité est régie par des principes fondamentaux du service public : le principe d'égalité, le principe de gratuité, le principe de neutralité du juge et le principe de continuité du service public.

A – L'égalité devant la Justice.

Sous l'Ancien Régime, l'égalité devant la Justice n'existait pas car les juridictions différaient selon la classe sociale à laquelle le justiciable appartenait ( 1 juridiction pour la noblesse, 1 pour le clergé... ). Cette discrimination a été supprimé par la loi des 16 et 24 août 1790. Ce qui veut dire que sous l'Ancien Régime, le justiciable ou le plaideur était jugé par des juridictions différents en fonction de son corps social. Désormais la classe sociale de la personne de la personne n'est plus prise en compte pour déterminer la juridiction compétente. L'égalité devant la Justice signifie que tout personne a droit à ce que sa cause puisse être entendu par les mêmes juridictions et selon les mêmes règles de procédure.
L'égalité devant la Justice est un principe d'application générale, il ne fait aucune distinction entre étranger et français. Mais ce principe rencontre des limites dans la pratique. Par exemple, les relations entre les citoyens et l'administration sont toujours des relations inégalitaires car l'administration est très souvent mieux traitée que les citoyens.
Le problème d'égalité devant la Justice prend de plus en plus d'ampleur à tel point que le législateur s'efforce de réduire les inégalités.

B – La gratuité de la Justice.

Il n'existe pas de principe général de gratuité des services publics mais cependant, il y a des services qui ne demandent aucune contributions aux usagers des services publics. Ce principe signifie que les payeurs ne doivent pas donner de l'argent au juge. Les juges sont des fonctionnaires payés par l'Etat. Ce principe fut posé pour la première fois par l'article 11 du titre II de la loi des 16 et 24 août 1790.
Cela veut dire que les juges étaient rémunérés par les plaideurs et non par l'Etat. La loi du 30 décembre 1977 avait instauré la gratuité des actes de Justice en matière civile et administrative mais cette gratuité a été supprimée par la loi du 30 décembre 1992.
Le service de la Justice engendre des frais importants. C'est la raison pour laquelle c'est la partie perdante qui est condamnée à rembourser les frais de la partie qui a gagné le procès. Elle doit supporter ses propres frais plus ceux de l'adversaire.
Mais pour permettre l'accès à la Justice à tous, les pouvoirs public ont instauré l'aide juridique accordée aux personnes ayant de faibles ressources. L'aide juridique date de la loi du 22 janvier 1851 ( assistance judiciaire ).
Mais cette loi a été profondément modifiée par la loi du 3 janvier 1972 qui va instauré l'aide juridique, elle même modifié par la loi du 10 juillet 1991. Cette aide juridique comprend 2 composantes :
- l'aide juridictionnelle qui concerne l'accès aux services publics de la Justice, elle est accordée devant toutes les juridictions civiles, pénales et administratives.
- L'aide à l'accès au droit, cette aide concerne l'information, le conseil et l'assistance dans les procédures non juridictionnelles.
L'octroie de l'aide juridictionnelle est soumise à des conditions :
- elle est réservée aux personnes physiques de nationalité française ressortissant de l'Union Européenne et aux étrangers résidant en France. A titre exceptionnel, les personnes morales à but non lucratif ayant leur siège en France peuvent bénéficier de cette aide juridique à condition d'avoir des ressources insuffisantes.
- La loi pose également des conditions de ressource. Le demandeur peut bénéficier de l'aide totale si ses ressources sont inférieures à un certain plafond fixe chaque année.
- Si l'aide peut être accordée en toute matière, c'est à dire devant toutes les juridiction . Elle sera refusée au demandeur en matière civile ou en matière administrative si son action apparaît manifestement irrecevable ou dénuée de tous fondements.
Le bénéficiaire de l'aide est donc dispensé du paiement de l'avance.

C – La continuité du service public de la Justice.

Certaines activités de l'Etat en raison de leur importance pour les citoyens doivent fonctionner sans interruption c'est le contraire dans certains pays européens c'est la cas de l'Angleterre où les tribunaux ne s'ouvrent aux justiciables qu'à certains moment de l'année.
En revanche, en France, le service public de la Justice doit fonctionner en permanence mais certaines juridictions françaises fonctionnent de manière occasionnelle, c'est le cas des Cours d'Assises. Le principe de continuité des services publics n'est pas propre à la Justice, il s'applique à d'autres services publics. Il est considéré comme fondant l'interdiction aux juges de faire la grève. En revanche, les juges administratifs ne sont pas concernés par cette interdiction. Cette interdiction a pour but de permettre à tous justiciables de saisir à tous moment la justice.

D – La neutralité du juge.

L'article 6 de la convention européenne des droits de l'homme ratifiée par la France dispose : « tout personne a droit à ce que sa cause soi entendue équitablement, publiquement, dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial ».
Le rôle du juge est d'arbitrer, de veiller à ce que les règles juridiques puissent être appliquées correctement. Il ne doit pas prendre partie. Il a pour mission de trouver des solutions aux litiges entre deux parties en conflit.

III – La diversité des institutions juridictionnelles.

Il existe en France 2 ordre de juridiction : l'ordre judiciaire et l'ordre administratif. Ces 2 ordres ont un personnel distinct et relève chacun d'une juridiction suprême. C'est le cas de la Cour de Cassation et du Conseil d'Etat.
L'existence de juridictions administratives a permis le développement d'une droit administratif autonome par rapport au droit privé et au droit pénal. Mais outre ces deux ordres de juridictions, il existe également des juridictions qui ne sont rattachées à aucun ordre, c'est le cas du Conseil Constitutionnel ou du Tribunal des conflits. Mais sur le plan européen et communautaire, il y a des juridictions qui jouent un rôle très important c'est le cas de la Cour Européenne des Droits de l'Homme ou la Cour Européenne de Justice. Sur le plan international, il y aussi la Cour Pénale Internationale.

IV – Origine historique des institutions juridictionnelles.

L'organisation des juridictions telle que nous la connaissons aujourd'hui ne remonte pas à l'ancien droit. Elle constitue une création originale de la période révolutionnaire tant en ce qui concerne les tribunaux de l'ordre judiciaire que les tribunaux de l'ordre administratif.
Sous l'Ancien Régime, la Justice se caractérisait par la diversité des juridictions. A coté des juridictions royales, il existait des juridictions seigneuriales et des juridictions canoniques dont la compétence se limitait aux questions de mariage et d'état civil.
Mais il y avait également des juridictions spécialisées en certaines matières ( c'est le cas des tribunaux consulaires en matière commerciale ), il y avait aussi des juridictions administratives ( ex : Cour des aides en matière fiscale et la Chambre des comptes du Parlement de Paris ).
La conséquence immédiate de la multiplication de ces juridictions est l'apparition de nombreux conflit de compétences : conflits entre différentes juridictions appelées à connaître le litige.
Le fonctionnement de la Justice présente de très graves inconvénients ; c'est la raison pour laquelle la fin de l'Ancien Régime a été marquée par la réforme de la Justice souhaitée par les pouvoirs publics. La conséquence immédiate est l'abolition des juridictions seigneuriales ainsi que les privilèges de juridictions dont bénéficiaient certaines catégories de justiciables.

A – La période 1790 – 1810.

Cette période est caractérisée par la mise en place des institutions : avec l'adoption d'une loi des 16 et 24 août 1790. Cette loi a été adoptée par l'Assemblée constituante, elle avait pour but de mettre en place des juridictions de l'ordre judiciaire mais elle a permis la création des tribunaux de district et de justice de Paix. Elle a introduit un certain nombre de principe d'une importance capitale :
- la séparation des pouvoirs
- l'égalité de tous devant la Justice.
Mais si la loi présente d'incontestables mérites, elle présente aussi des défauts. En effet, on a reproché à cette loi d'avoir réaliser une œuvre incomplète en matière de Justice. Bon nombre de juridictions et non des moindres ne figuraient pas dans cette loi comme la Cour de Cassation ou le Conseil des Prud'hommes. Mais ces lacunes ont été comblées avec l'adoption d'un nouveau texte.
C'est la loi des 27 et 1er décembre 1790 qui va permettre la création du Tribunal de Cassation qui deviendra la Cour de Cassation.
Mais c'est au Consulat que l'on doit les créations les plus importants en matières d'institutions juridictionnelles. C'est la constitution du 13 décembre 1799 qui a permit le création du Conseil d'Etat qui est la plus haute juridiction administrative.
Enfin, la loi du 28 pluviose an VIII qui a permit la création des Conseils de préfecture qui deviendront plus tard en 1953 les tribunaux administratifs.

B – La période 1810 – 1958.

Cette période est marquée par une stabilité des institutions juridictionnelles mais le cadre institutionnel de la Justice a subit quelques modifications jugées nécessaires.
Cette période est aussi marquée par l'adoption d'un texte de loi le 20 avril 1810 relatif à l'organisation des juridictions de l'ordre judiciaires et à l'administration de la Justice. Cette loi a été considérée comme étant une véritable charte de l'organisation judiciaire pendant plus de 70 ans. Cette loi a permit la création, de juridictions spécialisées ( juridictions d'exceptions ) comme les tribunaux paritaires, les juridictions militaires et juridictions pour mineurs en matière pénale.
Il y a eu une évolution très remarquable avec l'apparition d'une véritable Justice administrative. Désormais, à coté des juridictions traditionnelles de l'ordre judiciaire, il existe de véritables juridictions administratives chargées de juger les conflits mettant en cause l'administration et les particuliers.

C – Depuis 1958.

La constitution du 4 octobre 1958 apparaît comme étant un événement d'une particulière importance pour la Justice et ses institutions. En effet, l'une des préoccupations première du nouveau régime institué en 1958 fut de procéder à une réorganisation de la Justice. Cela veut dire que cette période est marquée par la rénovation des institutions juridictionnelles avec l'adoption de plusieurs réformes.
Cette constitution de 1958 a modifié les attributions du Conseil Supérieur de la Magistrature et sa composition.

V – Les rapports de la Justice avec les pouvoirs publics.

Ces rapports concernent le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif.

A – La Justice et le pouvoir exécutif.

On ne peut pas parler d'une véritable Justice sans magistrats. L'indépendance du juge est une condition de son impartialité sans laquelle il n'y a pas de véritable Justice.
Or, les juges sont en relation constante avec le pouvoir exécutif. En effet, le justiciable attend de ces juges un jugement impartial et juste car c'est un moyen radical de garantir l'indépendance du juge.
Or le juge français est aussi fonctionnaire de l'Etat, c'est à dire un agent dépendant du gouvernement.
Les rapports entre Justice et exécutif soulèvent des problèmes complexes et importants. Le principe de la séparation des pouvoirs conduit à poser 2 règles indispensables fonctionnement de la Justice : d'une part le juge ne doit pas s'immicer dans le domaine réservé au pouvoir exécutif. De même le pouvoir exécutif ne doit pas intervenir dans le fonction judiciaire.
L'indépendance de la fonction judiciaire se manifeste par un principe essentiel selon laquelle ni le gouvernement ni à plus raison les autorités administrative ne doivent donner des ordre ou exercer une pression directe ou indirecte sur un juge pour inciter à statuer dans un sens déterminé.
En principe, le juge lorsqu'il est saisi doit statuer en son âme et conscience dans le respect de la règle de droit. Mais cette dépendance est souvent remise en cause par les pouvoirs publics.
Il convient de faire la distinction entre les magistrats de l'ordre judiciaires et les magistrats de l'ordre administratif.

1 – les magistrats de l'ordre judiciaire.

S'agissant de leur nomination, c'est le gouvernement qui en est chargé, il est aussi chargé de leur avancement. Mais comment sauvegarder l'indépendance du juge face aux promesses alléchantes ou aux menaces arbitraires du pouvoir exécutif ? Comment soustraire le juge à l'emprise du gouvernement qui décide de l'évolution de leur carrière ? Mais la réponse à cette question varie selon la catégorie des magistrats car il existe 2 catégories distinctes de magistrats : magistrats de l'ordre judiciaire et magistrats de l'ordre administratif.
S'agissant des magistrats de l'ordre judiciaire, il convient de faire la distinction entre magistrat de siège et magistrat de ministère public. Les juridictions ne sont pas composée uniquement de magistrats chargés de juger les affaires. Elle sont composées de ceux qui rendent les jugements ou encore les arrêts mais elles sont aussi composées de magistrats chargés non pas de juger mais de veiller à l'application de la loi : les magistrats du ministère public dont la mission est de défendre les intérêts de la collectivité publique ( c'est le cas des procureurs généraux devant la cour d'appel et du procureur de la République ).
Ces magistrats ont pour rôle de déclencher ou de gérer des poursuites en matière pénale et d'assurer la bonne application des textes de lois en matière civile à la différence des magistrats de siège dont l'indépendance à l'égard du gouvernement est la règle d'or. Les magistrats du ministère public sont des agents de l'exécutif placés sous l'autorité du ministre de la Justice.
La question de leur indépendance prend de plus en plus d'ampleur de nos jours. Certains juristes demandent la séparation.

2 – les juges de l'ordre administratif.

Pendant longtemps, l'indépendance des juges de l'ordre administratif n'a été protégée par aucune garantie. Or ces juges sont appelés à rendre des arrêts qui peuvent déplaire aux autorités publiques. Mais cette négligence à été corrigée avec des réformes.
Depuis quelques années, le conseil d'Etat affirme clairement l'indépendance vis-à-vis des pouvoirs publics.

B – La Justice et le pouvoir législatif.

Il est certain que la fonction de juger est très différente de la fonction législative. En effet, le législateur édicte la norme qui par définition est une règle général et abstraite qui ne vise aucun particulier. Tandis que le juge est chargé de faire une application de la règle pour donner une solution à des litiges concrets. Dans la séparation des pouvoirs, ces deux fonctions doivent être strictement séparées. En effet, l'autonomie du législateur est sauvegardée par l'interdiction faite aux juges d'intervenir dans la fonction législative. Mais dans la pratique, le pouvoir législatif intervient dans le domaine de la Justice, c'et le cas par exemple de l'adoption d'une loi mettant fin à l'arrêt Péruche.
La Justice relève du monopole de l'Etat mais le monopole à des limites. En principe, seules les juridictions étatiques créées par la loi peuvent rendre des décisions à propos des litiges qui leurs sont soumis. Ses décisions sont revêtues d'une force exécutoire c'est à dire qu'elles doivent s'appliquer après leur publication ou leur notification aux intéressés. Mais dans certains cas, certains litiges peuvent échapper à la juridiction étatique au profit d'une juridiction arbitrale ou encore au profit d'autres modes de règlement alternatifs de conflits.

1 – l'arbitrage.

L'arbitrage est une forme de règlement des différents. Il se différencie des autres modes de règlement des conflits par la fonction confiée à l'arbitre car celui-ci doit trancher lui-même c'est à dire trouver une solution au litige qui lui est soumis.
En ce sens, l'arbitre est un véritable juge privé. A la différence des juridictions étatiques, la Justice arbitrale nécessite pour s'exercer l'accord préalable des parties. Cet accord fait l'objet d'une convention qui désigne le ou les arbitres et fixe en même temps les règles applicables par l'arbitre. Ils doivent statuer en droit et cette fonction les rapproche des juridictions étatiques. Il présente des avantages mais aussi des inconvénients.

a) les avantages

Une Justice rapide car en effet la Justice arbitrale est en règle générale plus rapide que la Justice étatique dans la mesure où la décision est prise dans un délai relativement court.
Une Justice discrète, l'arbitrage présente un avantage important en matière d'affaires. Les hommes préfèrent recourir à l'arbitrage plutôt qu'à la Justice étatique.
Une Justice efficace car les arbitres choisis le sont souvent en fonction de leurs connaissance dans le domaine, l'objet du litige soumis à l'arbitrage.
Une justice plus sure. En effet, en matière de commerce international, les parties préfèrent très souvent soumettre leurs différents à l'arbitrage.

b) les inconvénients

L'absence de force exécutoire. En effet, les décisions rendues par un tribunal arbitral sont dépourvues de la force exécutoire. Si, au terme de la sentence d'arbitrage, la partie condamnée ne respecte pas la sentence, le tribunal arbitral n'a aucun pouvoir de faire respecter la sentence. Mais en revanche, seul le président du T.G.I peut conférer à la sentence arbitrale une force exécutoire.
Une relative absence d'autorité des arbitres. Les arbitres ne bénéficient pas d'une même garantie d'indépendance que les juges étatiques. Risque de violation des règles de procédure. Dans le cas où les arbitres ne sont pas des juristes, certaines règles de procédures peuvent être violées.

B – Les autres modes de règlement des conflits.

Les conflits entre particuliers peuvent être réglés par des modes non juridictionnels. Il y a des situations conflictuelles qui ne nécessitent pas l'intervention des juges. C'est le cas de la transaction, de la conciliation ou de la médiation.

1 – la transaction

Elle constitue un mode original de règlement d'un litiges entre 2 personnes sans l'intervention d'un tiers. Elle a pour but d'éteindre le litige. L'article 2044 du code civil la définit comme « une convention par laquelle les parties aux moyens de concessions réciproques terminent une contestation née ou préviennent une contestation à naître ».
Mais la transaction peut également intervenir lorsqu'une procédure a déjà été engagée.

2 – la médiation

Elle est également un mode de règlement des conflits. En droit administratif, elle présente des avantages. En effet, la loi du 3 janvier 1973 a créé un médiateur de la république nommé pour 6 ans non renouvelables par un décret présidentiel.
En droit pénal, la loi du 4 janvier 1993 a prévu également une possibilité pour le procureur de la république de recourir à la médiation avec l'accord des parties en présence.

3 – la conciliation

Elle permet aux parties en présence de mettre fin à leur litige mais cette fois ci avec l'aide d'un tiers : le conciliateur. Elle permet à 2 adversaires de confronter leurs positions et de discuter en présence d'un tiers qui joue un rôle très actif.
En droit international, la conciliation est un mode de règlement qui est privilégié par les Etats.

Mais il existe d'autres modes de règlement des conflits typique de l'administration française. En effet, les litiges entre les particulier et l'administration peuvent parfois être réglés selon les modalités exposées ou selon un règlement juridictionnel.
Mais il donne souvent lieu à une autre forme de règlement qui est intérieure à l'administration par exemple en cas de contestation sur la légalité d'un acte administratif il est possible de présenter une réclamation auprès de l'administration pour demande l'annulation ou l'abrogation d'un acte.
Mais on distingue 2 catégories de recours !
- recours gracieux qui est porté devant l'autorité administrative dont émane l'acte incriminé.
- Recours hiérarchique qui est porté devant le supérieur de l'autorité auteur de l'acte critiqué à qui l'on demande l'annulation.





PARTIE I : LES JURIDICTIONS FRANCAISE DE L'ORDRE JUDICIAIRE

Cour de Cassation
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Cour d'Appel
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T.G.I

Lorsque l'on saisi le T.G.I, il rend un jugement. Si l'une des parties s'estime lésée elle fait appel devant le Cour d'Appel. Si l'une des parties s'estime lésée par l'arrêt rendu par la Cour d'Appel. Elle fait un pourvoi en Cassation qui juge seulement en droit.
Si la Cour de Cassation accepte la décision de la Cour d'Appel, elle rejette le pourvoi sinon, elle casse l'arrêt et renvoie devant une autre Cour d'Appel.
Il existe en France, 2 ordres de juridictions : l'ordre judiciaire et l'ordre administratif. Si les juridictions de l'ordre judiciaire constituent une tradition en droit français, il n'en va pas de même pour les juridictions administratives.
L'ensemble des juridictions judiciaires se présente à la manière d'une pyramide ayant pour sommet la Cour de Cassation :c'est la juridiction suprême dont la mission fondamentale est d'uniformiser l'interprétation de la règle de droit.
Parmi les juridictions soumises au contrôle de la Cour de Cassation, on peut établit une distinction entre d'une part les juridictions civiles, commerciales et sociales dont la mission est de statuer sur les litiges d'intérêt privés.
D'autre part, il y a des juridictions répressives encore appelée juridictions pénales qui ont pour rôle de réprimer des infraction au moyen d'une peine ( amende ou prison ).
La fonction essentielle de toutes ces juridictions consiste à trancher un litige ( le procès ). Le mot procès évoque l'idée d'un combat entre 2 ou plusieurs personnes qui s'affrontent devant les juridictions civiles, commerciales et pénales.

Chapitre 1 : La Cour de Cassation

Il existe, en France, une seule Cour de Cassation.
Les origines sont simples, cette cour dérive de l'ancien Conseil des Parties qui, sous l'Ancien Régime, formait l'une des sections du Conseil du Roi. Le conseil du Roi avait pour mission d'examiner les recours formés contre les arrêts rendus par les Parlements. Ce Conseil fut supprimé lors de la Révolution.
La loi du 27 novembre et 1er décembre 1790 va créer le Tribunal de Cassation. Lais ce Tribunal a été remplacé par une véritable juridiction qualifiée de juridiction suprême, la Cour de la Cassation.

Section 1 : L'organisation de la Cour de Cassation.

§ 1 – La composition de la Cour de Cassation avant la réforme.

A l'origine, la Cour de Cassation était composée de 3 chambres : en matière pénale il y avait une chambre criminelle et en matière civile il y avait la chambre des requêtes dont le rôle était de filtrer les pourvois pour éviter l'encombrement de la Cour en rejetant par un arrêt motivé tous les pourvois qui n'étaient pas nécessaire et la chambre civile qui avait pour fonction d'examiner le pourvoi au fond.
Mais, avec l'augmentation sans cesse des pourvois, les pouvoirs publics ont décidé d'augmenter le nombre de chambre.

§ 2 – La composition actuelle de la Cour de Cassation.

Actuellement, elle est divisée en 6 chambres dont 5 civiles et 1 chambre criminelle.
Les effectifs sont fixés par décret mais depuis le décret du 31 décembre 1998, la Cour comprend un premier président, 6 présidents de chambres, en tout 85 conseillers, 48 conseilles référendaires, 1 procureur général, 1 premier avocat général, 2 avocats généraux, 1 greffier en chef et enfin 6 greffiers en chambre à cela il faut ajouter un secrétaire général et les auditeurs affectés en principe dans les services administratif de la Cour.

A – Le président de la Cour de Cassation.

Le premier président de la Cour de Cassation n'a aucun pouvoir juridictionnel propre, mais la Cour de Cassation est placée sous son autorité. A ce titre, il est investit de pouvoir importants.
Il a plusieurs attributions juridictionnelles, administratives et disciplinaires.

1) les attributions juridictionnelles

Le premier président de la Cour peut présider l'un des chambres de la Cour : il y a la chambre mixte et ensuite l'assemblée plénière.
La chambre mixte est la chambre devant laquelle sont renvoyées les affaires posant une question relevant normalement des attribution de plusieurs chambres.
L'assemblée plénière connaît les affaires les plus importants qui posent une question de principe.

2) les attributions administratives

Le premier président dispose de pouvoirs administratifs importants. En effet, c'est lui qui veille au bon fonctionnement de la Cour. Il répartit également les conseillers dans les différentes chambres et fixe les attributions de chaque chambre. Il décide du renvoi ou non de certaines affaires en chambre mixte ou en assemblée plénière.
Chaque année, il doit présenter un rapport écrit qui sera remis au Garde des Sceaux.

3) les attributions disciplinaires

Il est appelé à présider le conseil supérieur de la magistrature lorsque celui-ci se prononce sur les poursuites disciplinaires engagée contre un juge ou un magistrat du siège.

B – Les présidents de chambres.

Chacune des chambres est placé sous la responsabilité d'un magistrat investit de plusieurs fonctions. Celui-ci dirige les débats au sein de la chambre et a l'obligation de répartir les dossiers entre les différents conseillers. Enfin, il doit superviser la rédaction des arrêts.

C – Les conseillers et leurs assistants.

1) les conseillers

Ce sont des magistrats qui occupent un rang très élevé dans la hiérarchie judiciaire. Ils participent aux délibérés et aux jugements des affaires. Mais depuis la loi du 25 février 1992, il existe 2 catégories de conseillers. A coté des conseillers en services ordinaires, il existe les conseillers en services extraordinaires nommés pour 5 ans non renouvelables. Ils ont le même statut que les conseillers en service ordinaire.

2) les assistants

Parmi les assistants, deux catégories : conseillers référendaires et les auditeurs.

a) les conseillers référendaires

Pour faire face à l'augmentation croissante du nombre de pourvoi, la loi du 3 juillet 1967 a créé des conseillers référendaires dont le rôle est d'étudier les dossiers et de présenter un rapport sur certaines affaires. Ils rédigent ou préparent une note ou encore un projet d'arrêt.
A l'origine, leur rôle était relativement modeste car il n'avaient qu'une voix consultative. Mais depuis la loi du 12 juillet 1978, ils participent aux débats avec voix délibérative dans les affaires dont ils ont la charge.

b) les auditeurs

Un nouveau pas a été franchi avec la création des auditeurs par décret du 20 février 1984. Ce sont des jeunes magistrats ( d'un rang moins élevé ) dont la mission principale concerne les services administratifs de la Cour.

D – Le procureur général

Devant la Cour de Cassation, il existe un corps de magistrat qui ne juge pas mais dont la fonction principale est de porter la parole au nom de la loi.
Le procureur général est investit de pouvoirs administratifs importants, dans le cadre de l'exercice de ses fonctions il est assisté par des avocats généraux. Il dispose d'un collaborateur direct, le premier avocat général.

E – Le greffe.

Comme toute juridiction, la Cour de Cassation d'un greffe dirigé par un greffier en chef. Ce greffer a pour mission l'enregistrement des pourvois, des dépôts des mémoires, de la mise en forme et de la confirmation des arrêts. C'est un service qui compte plus de 250 membres.

Section 2 : Le rôle de la Cour de Cassation.

§ 1 – Juge du droit

Le rôle de la Cour de Cassation est bien connu. Elle a pour mission de veiller au respect de la règle de droit par les juridictions inférieures. La Cour de Cassation n'est pas un 3ème degré de juridiction car elle ne rejuge pas l'affaire. Mais, elle doit assurer l'application des textes de loi, en d'autre terme son rôle n'est pas de procéder à un nouvel examen des faits.
Sa fonction consiste à vérifier si dans le cas d'espèce la règle de droit a été correctement appliquée et interpréter par la juridiction dont émane la décision attaquée.
Cette juridiction représente un intérêt majeur pour les citoyens car la partie qui a perdu le procès devant la juridiction de première instance ou devant la Cour d'Appel peut déférer la décision en cause devant la Cour de Cassation au moyen d'un acte : le pourvoi en Cassation.
Il y a des conditions, l'auteur d'un pourvoi doit invoquer 1 ou plusieurs violations de la loi. Si la Cour de Cassation estime que le juge du fond n'a pas violé la règle de droit, elle rejette le pourvoi ( arrêt de rejet ) mais dans le cas contraire, elle casse l'arrêt soit dans son intégralité soit en partie et renvoie l'affaire devant une nouvelle juridiction du fond appelé juridiction de renvoie. C'est une juridiction différente de celle dont émane l'arrêt.
Mais la Cour a une liberté de choix, elle peut renvoyé l'affaire devant la même juridiction pourvu que celle-ci soi composée différemment.
La juridiction de renvoi a l'obligation d'examiner l'affaire dans son ensemble c'est à dire en faits et en droits. Dans cette hypothèse, un second pourvoi pourra être formé par le plaideur ayant perdu devant la juridiction de renvoie. Mais ce second pourvoi sera alors examiné par l'assemblée plénière de la Cour de Cassation.

§ 2 – Le nouveau rôle de la Cour de Cassation : la saisine pour avis.

Il s'agit d'un rôle non juridictionnel.

A – En matière civile.

La loi du 15 mai 1991 permet désormais aux juridictions de l'ordre judiciaire de saisir la Cour de Cassation en matière civile pour connaître son avis sur une question de droit nouvelle présentant une sérieuse difficulté d'interprétation. La Cour doit se prononcer dans un délai de 3 mois au sein d'une formation spéciale.

B – En matière pénale.

La loi du 25 juin 2001 permet aux juridiction pénales de saisir la Cour de Cassation pour un avis, celle-ci doit répondre dans un délai de 3 mois.
En sa qualité de juridiction suprême, la Cour de Cassation joue un rôle très important dans l'interprétation des règles juridiques par les juridictions inférieures. A l'heure actuelle, elle se présente comme étant une véritable gardienne des libertés fondamentales.

Chapitre 2 : La Cour d'Appel

La Cour d'Appel est considérée comme étant une juridiction du second degré. En effet, dans le cadre du contentieux privé, l'appel est toujours porté devant la Cour d'Appel dans le ressort territorial de la juridiction dont le jugement est attaqué.
Le principe de double degré de juridiction repose sur l'idée selon laquelle la Justice étant humaine, elle est donc faïble. Il est donc bon que les erreurs commise par les juges de premières instances puissent être corrigées par un second juge d'une rang plus élevé, plus compétent et plus expérimenté.
Le juge d'appel va, en conséquence, jugé à nouveau l'ensemble du litige tant en fait qu'en droit.
Le but de la création de ces juridictions est de donner une deuxième chance au plaideur qui a perdu le procès devant les juridictions de première instance.

Section 1 : L'organisation et le fonctionnement de la Cour d'Appel.

§ 1 – L'organisation des Cours d'Appel.

Les Cours d'Appel sont composées de magistrats et de conseillers dont le nombre varie en fonction du volume des affaires dont la Cour est saisie. Il existe actuellement 35 Cours d'Appel ( 30 en métropole et 5 en D.O.M )

§ 2 – La composition de la Cour d'Appel.

Chaque Cour est dirigée par un premier président.

A – Le premier président de la Cour d'Appel.

Généralement, il préside la première chambre et participe à l'activité judiciaire de sa Cour. Il est investit de fonctions administratives et juridictionnelles qui lui sont propres.

1) les fonctions administratives du premier président.

Le premier président est une personnalité importante au sein de la Cour. Il veille à la bonne administration des services de la Cour. Il assure également l'expédition normale des affaires en cours. En plus, en qualité de chef de la Cour, il doit inspecter les juridictions de première instance de son ressort territorial.
L'article R 213-29 du code de l'organisation judiciaire lui impose de rendre compte chaque année des activités de la Cour auprès du ministre de la Justice.

2) les fonctions juridictionnelles du premier président de la Cour d'Appel.

Pendant longtemps, le premier président de la Cour n'a été investit d'aucune fonction juridictionnelle propre. Mais, depuis 1973, il peut intervenir dans les affaires dont la Cour est saisie. Il peut prendre également des ordonnances dans le cadre des procédures d'urgence.
En outre, il peut ordonner ou suspendre l'exécution provisoire des jugements rendus en première instance. Il s'agit d'un pouvoir considérable reconnu au « chef de la Cour ».
Mais il existe des conditions. Ces pouvoirs sont limités, il ne peut suspendre l'exécution d'une décision que si elle risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives. Si la suspension est interdite par la loi, il est interdit au président de le faire.

B – Les conseillers de la Cour d'Appel.

Les magistrats de la Cour d'Appel sont appelés conseillers. Il s'agit de magistrats de carrière d'un rang très élevé dans la hiérarchie judiciaire et qui ont une certaine expérience juridictionnelle. Le nombre de conseillers varie d'une cour à l'autre selon l'importance du volume d'affaire.
Mais au sein de la Cour, il y a plusieurs chambres.

§ 3 – Le fonctionnement de la Cour d'Appel.

A – La division en chambre.

Toutes les Cours d'Appel sont divisées en chambres spécialisées placées chacune sous la responsabilité d'un président.
Le nombre de chambre varie également en fonction du volume d'affaire. Ce particularisme s'explique par le fait que les juridictions de première instance sont composées de juges spécialisés.

B – La tenue des audiences.

Comme toutes les juridictions, la Cour d'Appel tient ses audiences en public sauf lorsque la loi exclue formellement la publicité. Mais devant la Cour, il y a 2 sortes d'audience : l'audience ordinaire et l'audience solennelle.

1) l'audience ordinaire.

Elle est généralement dirigée par un président assisté de 2 conseillers.

2) l'audience solennelle.

Elle se tient souvent devant les 2 chambres de la Cour sous la présidence du premier président.

C – Les formations spéciales.

Dans certains cas exceptionnels prévus par le loi, les arrêts doivent être rendus par une formation spéciale.

1) l'Assemblée des chambres

Elle a des attributions particulières qui concerne essentiellement des fonction judiciaires ( installation des nouveaux conseillers...).

2) l'Assemblées générales.

La Cour d'Appel peut se réunir en assemblée générale sous la présidence de son premier président pour traiter un certain nombre de questions administratives qui intéressent le fonctionnement de la Cour.
Il y a plusieurs types d'assemblées générales :
- Assemblée générale des magistrats du siège et du parquet.
- Assemblée générale des magistrats du siège.
- Assemblée générale des magistrats du parquet.
- Assemblée générale de tous les magistrats et fonctionnaires de la Cour d'Appel.

Section 2 : Les attributions de la Cour d'Appel.

Comme toutes les juridictions de recours, la Cour d'Appel a une compétence territoriale à l'égard de toutes les juridictions de première instance qui ont leur siège dans son ressort.

§ 1 – Les attributions de la Cour avant 1958.

Avant cette année, la Cour était compétente des décisions rendues par les tribunaux civils et de commerce. En revanche, les décisions étaient examinées en appel devant un commission régionale d'Appel de la Sécurité Sociale.

§ 2 – Les attributions de la Cour après 1958.

Les attributions de la Cour ont été considérablement accrues. Désormais toutes les décisions rendues en première instance par le T.G.I sont soumises, à l'appel, devant cette cour.
Mais il existe un certain nombre de litige qui échappent par leur nature à l'examen de la Cour d'Appel. C'est le cas du contentieux technique de la sécurité sociale qui relève de la compétence de la Cour Nationale de l'Incapacité.
Comme on peut l'observer, les Cours d'Appels occupent une place importante dans la hiérarchie judiciaire car elles examinent l'affaire au fond.
Les décisions rendues par les Cours portent le nom d'arrêt.

Chapitre 3 : Le Tribunal de Grande Instance.

Il existe 181 Tribunaux de Grande Instance dont 175 en métropole et 6 en D.O.M.
Ces tribunaux occupent une place de premier plan dans l'organisation judiciaire française.

Section 1 : L'organisation et les compétences du Tribunal de Grande Instance.

§ 1 – L'organisation actuelle du T.G.I.

Il existe, en principe, 1 T.G.I par département mais cependant dans les départements les plus importants le nombre varie ( 3 dans les Bouches-Du-Rhône, 7 dans le Nord...).
Dans chaque T.G.I, il y a un président, un juge d'instruction, un procureur de la République et des juges. Mais lorsqu'il y a plus de 5 membres, celui-ci se divise en plusieurs chambres. A l'intérieur de chaque chambre, il peut exister une division par section. La loi du 8 février 1995 a donné la possibilité au T.G.I d'avoir des chambres détachées dont le siège et le ressort sont fixés par décret en Conseil d'Etat.
Cette chambre a pour mission de juger les affaires civiles et pénales les moins importantes.

§ 2 – La compétence du T.G.I

A – La compétence résiduelle.

Le T.G.I est une juridiction de droit commun c'est à dire une juridiction compétente sur tous les litiges qui ne sont pas expressément attribués à une autre juridiction.

B – La compétence exclusive.

Le T.G.I a une compétence exclusive dans certaines matière qui ne peuvent lui échapper ( Etat civil, nationalité, mariage, divorce, immobiliers, liquidations...).

Section 2 : Les attributions du T.G.I

Les attributions peuvent être exercées de plusieurs manières, en effet, le T.G.I peut siéger en formation collégiale ou en juge unique. Mais le président du T.G.I est investit de pouvoirs propres conférés par des textes.

§ 1 – Les attributions administratives.

A – Les attributions du président du T.G.I

1) le pouvoir de surveillance

Le président exerce un pouvoir de surveillance sur les juges de son tribunal. Il a pour mission d'inspecter le travail effectué par le juge pour s'assurer de la bonne administration des services judiciaires et de l'expédition normale des affaires.

2) le pouvoir d'administration.

Il prend également toutes les mesures propres concernant les activités des différentes chambres. En sa qualité de chef du tribunal, il veille au bon fonctionnement de l'administration de son tribunal.
La loi du 25 janvier 2001 a renforcé les fonctions du président du T.G.I. Désormais, les fonctions du président du T.G.I sont exercées par un conseiller de la Cour d'Appel ou par un président de chambre. La durée de ses fonctions est limitée à 7 ans.

B – Les assemblées générales.

Dans chaque T.G.I, il y a toujours des assemblées générales de tous les membres.

§ 2 – Les attributions juridictionnelles.

A – Les attributions de la formation collégiale.

Les juges du T.G.I siègent, en principe, en formation collégiale et doivent être en nombre impair afin de faciliter la formation de la majorité.
Les audiences suivent le principe de la publicité des débats mais il existe aussi des audiences à huis-clos.

B – Les autres attributions.

L'institution du juge unique est très récente ( loi du 10 juillet 1970 ) mais ce juge unique a une compétence limitée. Il est compétent pour les affaires les moins importantes comme les conflits familiaux.
Le juge unique constitue une exception au principe de collégialité.

C – Les pouvoirs propres du président du T.G.I.

Ils sont de deux ordres :

1) les ordonnances sur requêtes.

Le président du tribunal, à la demande de l'une des parties peut ordonner ou prendre toute mesure urgente lorsque les circonstances l'exigent. L'intérêt de cette procédure c'est de ne pas permettre à l'adversaire d'être informer de la démarche.

2) les ordonnances de référé.

Dans les cas d'urgence ( Art. 808 du code de procédure civile ), le président du T.G.I peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou qui justifie l'existence d'un différend.
Par exemple, la désignation des mandataires ad hoc pour intenter une action contre le représentant légal de celle-ci.

Chapitre 4 : Les juridictions spécialisées de première instance.

Il existe des juridictions spécialisées de première instance comme les Tribunaux d'Instance, tribunaux de commerce, les prud'hommes, les tribunaux en matières de sécurité sociale ou encore les tribunaux paritaires de baux ruraux.

Section 1 : Les Tribunaux d'Instance.

Les Tribunaux d'Instance ont été institués par l'ordonnance du 22 décembre 1958. Ces tribunaux ont succédé aux Justices de Paix. Il existe actuellement en France 473 Tribunaux d'Instance dont 11 en D.O.M.
Ces juridictions sont compétentes pour les petites affaires civiles. Le Tribunal d'Instance est considéré comme étant une juridiction plus proche du justiciable et facilement accessible.
En effet, celui-ci peut être saisi de manière classique c'est à dire par la remise au secrétariat de greffe d'une assignation délivrée par un huissier de justice.
Devant cette juridiction, les partie peuvent se faire assister ou représenter par leur avocat, concubins, ou parents...

§ 1 – L'organisation du Tribunal d'Instance.

A – Le ressort territorial.

Le ressort territorial du Tribunal d'Instance ne correspond plus à une circonscription administrative déterminée. Mais en règle générale, le ressort de chaque du Tribunal d'Instance s'étend sur plusieurs canton dont le nombre varie selon le nombre des affaires.
A Paris, il y a un Tribunal d'Instance par arrondissement.

B – La composition du Tribunal d'Instance.

A la différence des anciennes justices de Paix qui ne comprenaient qu'un seul juge, les Tribunaux d'Instance sont composés de plusieurs juges dont le nombre varie selon l'étendue du ressort territorial.
Cela veut dire que le Tribunal d'Instance peut comprendre 1 ou plusieurs juges mais ces juges ne forment pas un corps particulier. Ils appartiennent tous au même corps que les juges du Tribunal de Grande Instance.

C – Le fonctionnement du Tribunal d'Instance.

Dans certains cas, le Tribunal d'Instance est une juridiction à juge unique. Celui-ci assure l'audience et rend des jugements.

§ 2 – La compétence du Tribunal d'Instance

A – La compétence territoriale.

La règle applicable est que le tribunal d'instance territorialement compétent est celui dans le ressort duquel le défendeur a sa résidence c'est à dire on applique e principe de la compétence du tribunal du lieu où demeure le défendeur.

B – La compétence d'attribution.

Le juge du Tribunal d'Instance a une compétence générale qui est fonction de la nature de l'affaire et de la valeur de l'intérêt en jeu.
Il commet toutes les actions personnelles, mobilières lorsque le montant n'excède pas 50000 Fr.
Le Tribunal d'Instance est également compétent en matière de tutelle des mineurs. Il statue en dernier ressort sur les recours dirigés contre les décisions des commissions administratives relatives à la formation et à la révision des listes électorales.

Section 2 : Le Tribunal de Commerce.

Les tribunaux de commerce sont des juridictions compétentes pour juger en première instance les affaires commerciales c'est à dire le jugement des affaires relatives aux actes de commerce ( achat de marchandise, lettre de change, organisation de banque...). Mais il faut ajouter à cela les litiges entre sociétés commerciales et les litiges relatifs à la cessation des paiements c'est à dire le redressement et la liquidation judiciaire.
Le Tribunal de Commerce est la plus ancienne de toutes les juridictions françaises. Son originalité tient du fait qu'il est composé de juges élus ( des commerçants élus par leurs pairs ).
A la différence du T.G.I ou du T.I qui sont institués de façon générale sur l'ensemble des territoires, les tribunaux de commerce n'existent que dans les lieux où l'activité commerciale est très importante.

§ 1 – L'organisation.

Le nombre des juges varie en fonction du volume d'affaires. Un tribunal de commerce comprend nécessairement un président, un vice-président, un président de chambre et des juges.

A – Le président du Tribunal de Commerce.

Le président est élu par tous les juges pour 4 ans. Mais il doit avoir été d'abord juge pendant au moins 6 ans. Il est investit de fonctions administratives importantes. Il assure la direction et l'organisation du tribunal.

B – Le Vice-Président.

Il assiste le président dans ses fonctions. Il est nommé par le président après avis de l'assemblée des juges et doit avoir une expérience d'au moins 3 ans.

C – Le statut des juges consulaires.

L'élection des juges consulaires se décompose en 2 phases :
- L'élection des délégués consulaires ( le nombre varie entre 60 et 600 ) pour un mandat de 3 ans.
- L'élection des juges consulaires. Il faut avoir au moins 30 ans et justifier d'une activité commerciale depuis au moins 5 ans et ne pas avoir subit de condamnation.
Les juges consulaires sont élus pour 2 ans lors de leur premier mandat et pour 4 ans lors des élections ultérieures.
Leur mandat est gratuit. En cas de faute disciplinaire c'est à dire en cas de faute grave celui-ci est traduit devant la commission nationale de discipline des membres des tribunaux de commerce.

§ 2 – Le fonctionnement.

A – La formation juridictionnelle.

Pour statuer sur les litiges qui lui sont soumis, le tribunal se réunit en formation de jugement composée de juges en nombre impairs ( 3 en général ).
Les débats et le prononcé du jugement ont lieu en audience publique.

B – La formation administrative.

Comme toute juridiction, le tribunal de commerce peut se réunir en assemblée générale. Cette formation n'a aucune fonction juridictionnelle son seul rôle est de nature administrative.
L'assemblée générale délibère sur toutes les questions concernant l'administration du tribunal.

§ 3 – Les attributions du Tribunal de Commerce.

Le tribunal de commerce est compétent pour tous les litiges qui sont reconnus expressément par la loi. Cela veut dire qu'il est compétent pour tous les litiges relatifs aux actes de commerce ou contestation entre commerçants ou société commerciale.
Les tribunaux de commerce ont toujours fait l'objet d'une controverse et de critiques sévères qui ont donné lieu à des projets de réformes qui n'ont jamais aboutis.
Pour les partisans de ces tribunaux, la Justice rendue est plus rapide et moins coûteuse. Elle présente des qualités incontestables car la Justice est rendue par des professionnels c'est à dire des commerçants.
Pour les adversaires, la juridiction commerciale n'offre pas toujours de garanties suffisantes du point de vue juridique car les juges ne sont pas forcement des juristes.

Section 3 : Les conseils de Prud'hommes

Le conseil de prud'homme est une juridiction chargée de régler les litiges entre les employeurs et les salariés. C'est une juridiction composée de juges élus dont le rôle est de concilier la conciliation et de juger les litiges individuels nés d'un contrat de travail ou d'apprentissage.
Lorsqu'un salarié a été licencié abusivement, il peut demander réparation des dommages causés par ce licenciement.

§ 1 – L'organisation.

A – Le ressort territorial.

Jusqu'en 1979, les conseils étaient implantés de manière anarchique mais depuis la loi du 19 janvier 1979 on a unifié l'implantation et implanté au moins 1 conseil des Prud'hommes par TGI.

B – La composition.

L'effectif de chaque conseil est fixé par un décret et varie selon le volume des affaires. C'est une juridiction paritaire composée de juges élus ( égalité entre nombre d'employeurs et nombre de salariés ). Ils sont élus pour 5 ans. En cas d'égalité de voix, le président du conseil n'a pas de voix prépondérante. Dans ce cas, on doit faire appel à un juge départiteur. Ce juge appartient au TI, il aura pour mission de débloquer la situation.

C – Le statut des membres.

Ce sont de véritables juges qui participent à l'administration de la Justice. A ce titre, ils sont tenu d'exercer leurs fonctions en toute impartialité après avoir prêté serment devant le TI. Enfin, ils sont soumis en règle générale aux mêmes obligations que les magistrats de carrière.

D – Le président du conseil des prud'hommes.

Dans le cadre de ses fonctions, il est assisté par un vice-président. Ils sont élus pour 1 an par l'assemblée générale. Il n'exerce aucune fonction juridictionnelle propre.

§ 2 – Le fonctionnement.

Le fonctionnement du conseil apparaît assez simple. Il peut se tenir en différentes formations.

A – La formation juridictionnelle.

Le conseil peut siéger sous 3 formes différentes :

1) le bureau de conciliation

Préalablement à toute décision, le bureau de conciliation a pour mission de tenter une conciliation entre les parties en présence.
Mais ce bureau peut, en cas d'échec, prendre certaines décisions provisoires. Par exemple, il peut ordonner à l'employeur le paiement d'une provision ou encore la remise sous astreinte d'un certificat de travail.

2) le bureau du jugement.

En cas d'échec sur les conciliations, le bureau doit statuer sur le fond du litige.

3) l'audience de référé.

Au sein de chaque conseil, il existe une formation de référé commune à l'ensemble des chambres.
Pour respecter le principe de parité, l'audience des référés est tenue par un conseiller prud'hommes salarié et un conseillers prud'hommes employeur. Cette fonction est chargée de trancher les litiges en cas d'urgence.

B – La formation administrative.

C'est l'équivalent de l'assemblée générale, cette formation administrative s'occupe de la gestion administrative du conseil mais elle peut dans certains cas proposer la création de nouvelles chambres.

§ 3 – La compétence.

La compétence du conseil se limite aux litiges nés d'un contrat de travail. En revanche, les conflits de nature collective comme les grèves ne relèvent pas de la compétence du conseil des prud'hommes. Mais ces conflits peuvent simplement donner lieu à des procédures spéciales comme la conciliation, la médiation ou l'arbitrage.
Enfin les conseils rendent des jugements qui s'imposent. Mais si l'une des parties s'estime lésée par ce jugement, elle peut saisir la Cour d'Appel.

A – La compétence d'attribution.

La mission essentielle du conseil est de régler par voie de conciliation le litige entre employeurs et salariés.

B – La compétence territoriale.

Le conseil territorialement compétent est en principe celui du lieu de l'établissement dans lequel le travail e été effectué. Si le travail est effectué à domicile ou en dehors de tout établissement, le conseil compétent sera celui du lieu du domicile du salarié.

Section 4 : Les juridictions des sécurités sociales.

L'organisation de la sécurité sociale, en 1945, a permit la création de juridictions spécialisées.
Il existe deux types de contentieux et chaque contentieux dépend d'une juridiction différente.

§ 1 – Le contentieux général.

Ce contentieux porte sur tous les litiges différents concernant l'organisme et les bénéficiaires.
Il porte généralement sur les cotisations et prestations. Ce contentieux, depuis la loi du 3 janvier 1985, relève du Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale. Ce tribunal est composé d'un président, d'un magistrat de l'ordre judiciaire et assesseurs nommés par le premier président de la Cour d'Appel.

§ 2 – Le contentieux technique.

Comme son nom l'indique, le contentieux technique a pour but de statuer sur des questions de pure technique médicale. Ces litiges d'ordre purement médical sont soumis à une juridiction spécialisée tant en première instance qu'en appel.

A – Tribunal du contentieux d'incapacité.

En première instance, il existe, dans le ressort de chaque direction régionales de la sécurité sociale, un tribunal du contentieux de l'incapacité. Ce tribunal est composé de magistrats, de médecins, d'un représentant de l'administration du travail, de fonctionnaires, de travailleurs et d'employeurs. La présidence de ce tribunal est confié au directeur régional des affaires sanitaires et sociales.

B – La Cour Nationale de l'incapacité et de la tarification de l'assurance des accidents du travail.

Elle est compétente en appel pour toutes les décisions rendues par des tribunaux du contentieux. Sa composition est simple, elle est composée de salariés, employeurs et de travailleurs indépendants et de médecin. Mais cette composition doit être revue car la Cour de Cassation a estimée que cette composition n'était pas conforme à la notion de tribunal et de l'impartialité aux sens de l'article 6-1 de la convention européenne.

Section 5 : Les tribunaux paritaires des baux ruraux.

Pourquoi un tribunal des baux ruraux ? Ces conflits nés entre les propriétaires d'une terre ( le bailleur ) et le fermier ont donné lieu à la création d'une juridiction spécialisée : le tribunal paritaire des baux ruraux. Sa création remonte à une ordonnance du 4 décembre 1944.

§ 1 – L'organisation.

Il existe un tribunal paritaire des baux ruraux dans chaque TI. Il est dirigé par un juge d'instance assisté par 2 représentants de bailleurs et de 2 représentants de fermiers élus pour une durée de 6 ans.

§ 2 – Le fonctionnement.

Le tribunal paritaire des baux ruraux ne siège que par session en fonction des besoins. Il s'agit là d'une exception notable au principe de la permanence de la justice.
La loi du 9 septembre 2002 d'orientation et de programmation pour la Justice a institué dans le ressort de chaque Cour d'Appel des juridictions de première instance dénommée juridictions de proximité. Mais ces juridictions ne sont pas encore entrées en fonction.

Chapitre 5 : Les juridictions pénales d'instruction.

Les juridictions pénales sont des juridictions qui sont spécialement chargées de réprimer des infractions et d'infliger des peines.
Mais les décisions prises par ces juridictions peuvent dans certains cas porter atteinte à l'honneur, à la vie privée de l'accusé, c'est la raison pour laquelle les pouvoirs publics ont jugé utile de créer des juridictions dont la mission n'es pas de juger mais d'instruire les affaires en cours. Le but de l'instruction est de découvrir l'auteur du crime ou de l'infraction, de rechercher les preuves permettant d'établir l'existence de cette infraction.

Section 1 : Le juge d'instruction.

Toute affaire criminelle, avant d'être jugée, doit être instruite. En effet, il est nécessaire de rassembler des preuves, d'entendre des témoins et de procéder le cas échéant à des perquisitions avant de déférer le délinquant devant les juridictions de jugement.
Mais la nécessité d'une instruction préparatoire n'est pas spécifique à la matière pénale car les affaires civiles font l'objet également d'une instruction.
Il convient de noter, en matière pénale, l'existence d'une juridiction organiquement distincte des juridictions de jugement dont le rôle. Son rôle n'est pas de se prononcer sur la culpabilité ou l'innocence de la personne poursuivie mais de rassembler des preuves et d'apprécier si les charges sont suffisantes pour justifier sa comparution devant les juridictions de jugement. En effet, le fait d'être déféré devant une juridiction de jugement est une acte grave qui peut entraîner des conséquences néfastes pour le prévenu surtout s'il est reconnu innocent. Toutes ces raisons expliquent pourquoi il est nécessaire de confier l'instruction à une juridiction particulière distincte de la juridiction de jugement.

§ 1 – L'organisation.

Le juge d'instruction constitue à lui seul une juridiction. Mais il s'agit d'abord d'un magistrat.

A – La désignation.

Le juge d'unstruction est un juge du T.G.I, il est nommé dans ses fonctions par un décret du président de la République. Il y a une condition, la loi organique du 25 juin 2001 limite à 10 l'exercice de ses fonctions dans une même juridiction.
A coté de cette procédure normale, il existe des modes exceptionnels de désignation :
- En cas de nécessité c'est à dire en cas de surcharge d'un cabinet d'instruction, un juge du T.GI peut être nommé temporairement pour exercer cette fonction.
- Le premier président de la Cour d'Appel peut dans certains cas déléguer un juge du tribunal pour instruire une affaire.
- En cas d'empêchement, d'absence ou de maladie. Dans ce cas, l'assemblée général du T.G.I peut désigner un juge pour le remplacer.

B – Le ressort de la juridiction du juge d'instruction.

Il existe un juge d'instruction dans chaque T.G.I mais ce nombre peut varier en fonction du volume d'affaire ( c'est le cas de Paris, Marseille ou Lyon ).

§ 2 – Le fonctionnement du juge d'instruction.

A – La saisine du juge d'instruction.

Toute infraction pénale n'entraîne pas nécessairement la saisine du juge d'instruction. En effet, tout dépend de la gravité de l'infraction. La loi distingue 3 types d'infraction :
- Les infractions les moins graves : les contraventions jugée pas le Tribunal de Police.
- Les infractions intermédiaires : les délits qui relèvent de la compétence du Tribunal Correctionnel
- Les infractions les plus graves : les crimes jugés par les Cours d'Assises.
Pour ces dernières infractions, la phase d'instruction est obligatoire car la peine encourue par le prévenu est plus sévère.

B – Les modes de saisine.

1) le réquisitoire introductif d'instance.

Il s'agit de l'œuvre du procureur de la République. En effet, celui-ci doit saisir le juge d'instruction afin de rechercher l'information sur le crime ou l'infraction.

2) la plainte avec constitution de partie civile.

Dans cette hypothèse, c'est la victime elle-même qui peut directement déposer plainte avec constitution de partie civile. Le juge, lorsqu'il est saisi, ordonne la communication de la plainte au procureur de la République.

§ 3 – Le rôle du juge d'instruction.

Le juge d'instruction dispose d'un certain nombre de pouvoirs.

A – Le pouvoir d'information.

1) la mission du juge.

Contrairement à une opinion répandue, le juge d'instruction n'a pas seulement pour mission de rechercher systématiquement tout ce qui pourrait confondre la personne mise en examen.
Il doit instruire l'affaire de façon objective en recherchant tous les faits de nature à établir l'absence de l'infraction. Dans ce cas, on dit qu'il instruit l'affaire à charge et à décharger c'est à dire ses investigation peuvent avoir pour but de démontrer l'innocence de la personne mise en cause.

2) les moyens du juge.

Le juge d'instruction dispose de plusieurs moyens. A cette fin, il peut procéder à de multiples opérations que l'on qualifie d'actes d'instruction. Pour accomplir cette tâche lourde et complexe, le magistrat instructeur s'est vu reconnaître des pouvoirs importants concernant la recherche des preuves.
Généralement, il procède d'abord par l'interrogation du prévenu avec l'audition des témoins, le transport sur les lieux de l'infraction, perquisition, saisie de documents. Enfin, le juge peut ordonner une expertise.
Dans certains cas, le juge peut décerner des mandats. On distingue généralement 3 mandats :
- Le mandat de comparution : il signifie que le juge ordonne solennellement à une personne mise en cause de se présenter devant lui. Ce mandat a pour but de convoquer les intéressé un jour déterminé.
- Le mandat d'amener : c'est une convocation par laquelle le juge demande à la force publique d'arrêter le prévenu et de la conduire devant le juge d'instruction.
- Le mandat d'arrêt est utilisé dans des cas à la personne mise en cause est en fuite ou lors du territoire.

B – Le pouvoir juridictionnel.

Le juge d'instruction n'est pas un simple enquêteur, il dispose de pouvoirs juridictionnels qu'il exerce pendant l'instruction. En effet, au moment de l'ouverture de l'instruction, le juge peut être amener à se prononcer sur de véritables contestations qu'il tranchera en sa qualité du juge au moyen d'un acte juridictionnel : une ordonnance.
En effet, dans certains cas, s'il s'estime incompétent territorialement, il peut prendre une ordonnance d'incompétence c'est à dire un jugement dans lequel il fait savoir qu'il n'est pas compétent pour l'affaire dont il a été saisi.
De même pendant l'instruction, la personne mise en examen est présumée innocente et reste libre mais dans certains cas le juge peut imposer un contrôle judiciaire après les réquisition du procureur de la République.
A la fin de l'instruction, si le juge estime qu'aucune infraction n'est établit dans la présente affaire, il rend une ordonnance de non lieu.
Dans le cas contraire, si les faits constituent un crime, il ordonne la mise en accusation de la personne mise en examen devant la Cour d'Assise. Dans ce cas, il transmet le dossier au procureur de la République.

Section 2 : Le juge des libertés et de la détention.

La création de cette juridiction est l'une des innovations m

Cours de MJ du 9/10/2002


Première partie : les composantes du Droit


Pourquoi parler des composantes au pluriel ? Car le terme Droit a 2 sens :
_ Ensemble de normes sociales (ensemble des règles gouvernant la vie des hommes en société). Ce dans ce sens là qu'on parle du droit privé (ensemble de règles de conduites entre les individus). De la même manière, le droit public c'est l'ensemble des règles qui régissent la conduite des individus et des pouvoirs publics.
_ Ensemble de prérogatives que le droit objectif accorde aux individus = droit subjectif


Titre 1 : Le Droit objectif

Qu'est ce que la règle de Droit ?
A quoi sert le Droit ?
Quels sont les fondements du Droit ?
Comment s'organise le Droit ?
Quelles sont les sources du Droit ?

Chapitre 1 : Définition de la règle de Droit

Le Droit n'est pas la seule norme sociale (religion, morale, ...). La règle de Droit se distingue car c'est une norme particulière.

Section 1 : Le Droit norme sociale
Section 2 : Spécificité de la norme de Droit



Section 1 : Le Droit norme sociale

Le Droit est une norme, une règle, pas un sentiment.



I/ Droit et justice


C'est une norme 1°- abstraite, 2°- générale et 3°- Obligatoire


1°- Abstraite

Il ne sert à rien de dire ça car toutes les règles par nature sont abstraites

2°- Générale

La règle de Droit s'applique uniformément à tous les individus, elle est la même pour tous. La loi favorise les tournures impersonnelles qui démontrent la généralité de la règle de Droit. La généralité n'est pas toujours absolue (ex : le code de la route ne s'applique qu'aux usagers de la route).

3°- Obligatoire

La règle par essence émet des commandements, des ordres. La loi ordonne de multiples manières. La loi ordonne une action positive et interdit une action négative.

Le Droit est parfois injuste, il pose des solutions qui vont à l'insu de la justice : pour que la loi soit la même pour tous, elle doit émaner d'une règle générale. La justice ne peut pas être une règle. Notre Droit prohibe l'équité normative (= ériger la justice en règles).
L'équité judiciaire est la faculté pour le juge de modérer la rigueur de la loi.



II/ Le Droit et les autres normes sociales


A/ Droit et morale

Avant, le Droit et la morale ne faisaient qu'un. De cette identité entre le Droit et la morale restent de nombreuses traces : « ne pas causer de dommages à autrui », « agir de bonne foi », « réparer les dommages que l'on a causé à autrui ».
Mais il y a également des différences entre la morale et le Droit :
_ La finalité de ces disciplines : le but du Droit c'est de maintenir l'ordre et la paix sociale, la sécurité ; le but de la morale c'est d'améliorer l'individu, de le faire devenir plus vertueux, c'est un perfectionnement individuel. Puisque la morale a ce but, elle est plus exigeante que le Droit.
_ Le Droit est parfois contraire à la morale. La morale nous impose une aide financière à notre frère ou notre sœur, pas le Droit. De plus, la lésion (se faire avoir) n'est pas une cause de nullité des contrats, car chacun est seul juge de son intérêt.
_ La règle de Droit n'a parfois aucune coloration morale
_ Le Droit ne prend en compte que les actes (ce qu'on fait, ce qu'on ne fait pas)
_ La sanction morale est autonome, on est en même temps juge et parti La sanction de la règle de Droit est hétéronome car on sera jugé par autrui.


B/ Droit et religion

Avant, le Droit de l'humanité était pareil que le Droit divin. Il reste des traces de la fusion, mais aussi des différences :
_ La finalité : respecter les préceptes de notre religion a pour but d'aller au paradis
_ Les devoirs religieux sont plus durs que les devoirs de Droit
_ Le Droit va parfois à l'encontre des règles religieuses (autorisation du divorce)
_ Les sanctions sont différentes quant à leurs sources


C/ Droit et convenances

Les convenances sont toutes les règles de courtoisie, de politesse, de protocole qui sont en vigueur à un moment donné dans une société donnée. La convenance n'est donc pas une règle de Droit.


D/ Droit et règles de groupement

Entre l'individu et l'Etat, il existe des structures intermédiaires comme par exemple la famille. Toutes les familles obéissent à des règles qui ne sont pas des règles de Droit.



Section 2 : La spécificité de la règle de Droit : la sanction étatique

La sanction étatique est socialement organisée. L'Etat a des organes spécialisés dans l'application de la sanction. Dans les autres normes, la sanction n'est pas organisée et elles sont habituellement psychologiques.
L'exercice de la violence est étatique. L'Etat a 2 devoirs envers les individus :
_ Reconnaître leurs Droits
_ Faire exécuter les Droits des individus
L'action en justice a 2 titres :
_ Faire reconnaître son Droit est une action probatoire
_ Faire exécuter son Droit est une action exécutoire


I/ La typologie des sanctions


A/ La sanction exécutive

C'est la contrainte que va exécuter l'Etat sur une personne pour l'obliger à accomplir ce qu'elle désire.


B/ La sanction réparation

Dommages et intérêts (somme d'argent qui va permettre d'indemniser la victime d'un dommage). Ils permettent d'indemniser tous les types de dommages (réparation universelle). IL est difficile d'évaluer les dégâts corporels, mais il existe des barèmes qui n'ont pas de valeurs légales dont on se sert.


C/ La sanction répression / punition

Le but n'est pas de réparer mais de punir. Le Droit pénal a pour finalité de punir de 2 manières :
_ Mesures privatives de liberté comme la prison ; l'accomplissement d'un travail d'intérêt général ; l'interdiction de séjour ;
_ Mesures de sûreté pour éviter une infraction future comme le retrait de permis de conduire ; des amendes ou la confiscation des biens uniquement dans le cas de crime contre l'humanité ou trafic de stupéfiants.

On dit que la loi est parfaite quand c'est une loi dont la violation entraîne une seule sanction ; les lois plus que parfaites sont les lois pour lesquelles une violation correspond à plusieurs sanctions.


II/ La mise en œuvre des sanctions

Le principe principal est que nul ne peut se faire justice lui-même. L'intervention de l'Etat est donc indispensable. Ca date du 16ème siècle. Auparavant :
_ Vengeance privée : tout individu va se faire justice lui-même. La responsabilité est collective. La mise en œuvre est collective. Il n'y a pas de règles, pas de limites dans la sanction.
_ Justice privée : atténuation de la vengeance privée. Les partis ne sont plus libres de sanctionner. IL y a un contrôle minimal d'une autorité supérieure ; on soumet la vengeance à certaines règles. On contrôle la légitimité de l'action. On passe à la responsabilité individuelle. Principe de proportionnalité. La composition est le dédommagement monétaire pour un dommage corporel.
_ Justice publique : l'Etat a une solution prépondérante. Dans la justice publique, la mise en œuvre de la sanction peut provenir de la personne privée ou de l'Etat. La sanction sera exécutée par la seule puissance publique. 2 formes : la voie civile et la voie pénale. Dans la voie civile, on dit que la procédure civile est accusatoire et que le procès est l'affaire des partis. L'action du juge est donc minimale. Dans la voie pénale, la procédure est inquisitoire et c'est le juge qui dirige le procès. Elle est écrite, secrète et non-contradictoire (la procédure).



Chapitre 2 : les finalités de la règle de Droit


Section 1 : Les finalités théoriques


I/ Le Droit organise la société


Le Droit établit des liens entre des personnes (mariage, filiation), entre des patrimoines (PACS), entre des actes (théorie des contrats), entre des personnes et des biens (propriété).
Ubi societas ibi jus = là où il y a société, il y a nécessairement du Droit


II/ Le Droit impose


Les lois impératives sont celles qui s'imposent malgré la volonté des partis. Art. 6 du Cci : « On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes mœurs. »
IL y a 3 valeurs essentielles :
_ Le respect de la personne
_ Le respect des biens
_ Le respect de l'Etat

Ces valeurs sont protégées par les lois impératives et le Droit pénal.


III/ Le Droit propose


Le Droit propose différentes voies pour atteindre un même but. Par exemple, la séparation matrimoniale. En effet, on a le divorce pour faute, le divorce pour rupture de vie commune, le divorce par consentement mutuel ou la séparation. Le Droit connaît la notion de « prêt à porter », c'est à dire que les lois supplétives qui sont destinées à combler l'absence de volonté des partis sur un point déterminé.


IV/ Le Droit exprime


Le Droit exprime les valeurs défendues par la société, celles qu'il considère comme étant les valeurs essentielles. On distingue 3 générations de Droit :
_ Les droits individuels proclamés par la Déclaration des Droits de l'Homme de 1789. Ces Droits ont pour vocation de protéger l'individu.
_ Les Droits économiques et sociaux (droits de créances qui opposent l'individu à la société. Droits A : droits du travail, à la santé, à l'éducation, ...)
_ Les Droits de l'espèce humaine qui protègent l'humanité toute entière. Protection des crimes contre l'humanité.

Les 2 1ères générations ont une valeur constitutionnel.


Section 2 : Les finalités pratiques du Droit


I/ Les fonctions traditionnelles du Droit


Le Droit a pour 1ère finalité d'assurer la sécurité, faire en sorte que les individus ne soient pas touchés, protection de l'intégrité physique, la vie, la morale.
Le Droit pénal réprime l'injure, la diffamation, la discrimination, la mise en danger de la vie d'autrui, violer de manière délibérée une obligation particulière de prudence.
Le Droit civil protège l'intégrité physique de la personne. Il existe beaucoup de cas de responsabilité sans fautes : exemple, vous causez un dommage à un piéton sans être fautif, vous êtes responsable. Il protège également l'intérêt moral, le domicile, l'inviolabilité.
Le Droit assure également la sécurité des biens. Le Droit pénal protège les citoyens contre les atteintes juridiques (vols, escroquerie)
Le DCI aussi protège les biens en érigeant la propriété comme droit absolu. IL protège également la possession qui est l'image de la propriété.
La 2ème fonction du Droit est la stabilité . Le Droit doit être prévisible car le comportement des individus est dicté par le Droit.


II/ Les finalités modernes du Droit


Elles sont complémentaires des fonctions traditionnelles. L'organisation de l'économie : traditionnellement, le Droit n'a pas vocation à organiser l'économie mais pour qu'il y ait économie, il doit y avoir des prérogatives : protéger la propriété et la liberté contractuelle. Cette conception libérale a été remplacée par une libre conception socialiste au sens large.
La liberté contractuelle a 3 conséquences :
_ Le Droit de ne pas contracter
_ Le Droit de choisir son co-contractant
_ Le Droit de définir le contenu du contrat



III/ L'organisation politique


L'organisation de la société par le Droit. Le Droit a pour vocation de régir toutes les activités sociales par des politiques sectorielles, c'est à dire que le Droit va se donner pour tâche d'organiser ou d'imprimer un mouvement à la société.
Le Droit définit ce qui est juste et ce qui est utile à une société. Le Droit modifie les règles. Il essaye d'imposer un mouvement comme étant une réalité juridique (PACS). Le Droit essaye de régir la culture. Par exemple, le mécénat qui entraîne les déductions d'impôts. Le Droit dépasse les mœurs.
L'optimisme juridique part du principe que le Droit est bon en soi car il apporte plus de sécurité, plus de justice, elle élimine les différences.
Le mythe de la caverne montre que le Droit est un outil de progrès.
Le pessimisme juridique considère que le Droit est un mail pour 3 raisons :
_ Les lois nombreuses ne sont pas connues. La multiplication des lois engendre l'ignorance de celles-ci.
_ La multiplication des lois entraîne l'inaffectivité des lois
_ Si les lois ne sont pas appliquées, le Droit perd ses fonctions de guide.

Le Droit qui s'étend est un Droit technicisé. IL est un mal en lui-même. Le mal du Droit est la violence. Il répond au mal par le mal et ne peut vaincre de nouveaux maux qu'en augmentant le degré de violence. On obéit à la règle car on nous y oblige.


Chapitre 3 : Le fondement du Droit


Section 1 : Les théories idéalistes


Il existe au-dessus du Droit positif une loi supérieure qui est le Droit naturel, c'est à dire le Droit de la nature. Il prend 2 formes : religieux et laïque.


I/ Le jus naturalisme religieux


C'est une loi supérieure à celle des hommes, loi des Dieux. On cite souvent Antigone de Sophocle. Lois positives au nom des lois divines.
Les hommes doivent observer et reproduire les lois naturelles. Notion reprise par les penseurs catholiques : le droit positif = président de l'observation des lois naturelles.
Pour St Thomas d'Acquin, 3 types de lois :lois divines (lex divina), lois naturelles (lex naturale), lois humaines (lex humana).
Pour lui, une loi divine est inaccessible à l'homme. Il faut un intermédiaire, un moyen de véhiculer les lois divines jusqu'à l'homme : ce sont ces lois naturelles.

Conflit entre lois des hommes et lois supérieures. Les lois supérieures sont par essence justes. Que se passe-t-il lorsque les lois des hommes injustes se confrontent à la loi naturelle ou divine ?
Distinction : _ Si la loi des hommes injuste rentre en conflit avec la loi naturelle, l'homme doit obéir à la loi injuste (crainte du désordre)
_ Si la loi des hommes injuste rentre en conflit avec la loi divine, l'homme doit obéir à la loi divine.
La loi divine est la quintessence de la justice. Le Droit a un but, une finalité : il recherche la justice. Sus quod justum est = Le Droit est ce qui est juste



II/ Le jus naturalisme laïque

Elimination du Droit religieux en présence d'un droit supérieur mais qui ne vient pas de Dieu. Pas besoin de divinité pour le supporter.
Cette théorie nous vient d'un hollandais nommé Grotius qui s'est penché sur le problème de la relation entre Etats.
Qu'est-ce qui oblige les Etats à respecter leurs engagements ?
Il n'y a aucune norme supérieure des Etats eux-mêmes puisque l'Etat est souverain.
Pacta sunt servanda = Les pactes obligent ceux qui les ont fait.
Le Droit naturel va obliger les souverains à respecter leurs engagements. Cette maxime est une obligation de loyauté pour la norme supérieure. Elle s'applique aux relations entre gouvernants et gouvernés pour Grotius. Cette maxime du Droit naturel explique tout contrat social (Rousseau). Pour Grotius, le droit naturel les y oblige. Le Droit naturel est envisagé sous un angle individuel.
La norme naturelle en elle-même n'existe pas pour certains. Arguments de défense :
_ Il n'y aurait pas une seule norme supérieure, mais plusieurs lois naturelles qui varieraient selon le temps et la civilisation. Mais alors qu'est-ce qu'une loi supérieure si elle n'est pas unique ? (réplique des positivistes)
_ Il n'existerait qu'une loi naturelle mais ce n'est pas tout un système juridique. Le droit naturel se composerait de grands principes : vivre dignement « Honeste vivere », ne faire de tort à personne « Neminem laedere », respecter les droits individuels « Sum cuique tribuere ».
Le Droit naturel a eu des influences sur le droit français :
_ Les droits de l'homme découlent directement du droit naturel
_ Sur la condamnation des tribunaux de Nuremberg et de Tokyo : la notion de crime contre l'humanité était inconnue, on ne pouvait pas les poursuivre pour ça car ce comportement n'était pas interdit. On l'a fait sur l'existence des droits naturels. Un médecin pour des raisons morales peut refuser de pratiquer l'IVG (résistance passive au droit positif).



Section 2 : Les théories positives


Pour eux, il n'y a que le droit positif, il n'y a rien au-dessus ni à côté. 3 écoles de pensée.


I/ Le positivisme étatique


L'Etat = source unique du droit car le droit, c'est la loi. La loi est la volonté de l'Etat. Donc le droit, c'est l'Etat.
Pour Hegel, le droit c'est la politique de la force. Puisque l'Etat a le monopole de la force, le droit c'est l'Etat.
Pour Kelsen, le droit est une pyramide, une hiérarchie de normes :
_ Constitution
_ Traités internationaux et Droit communautaire
_ Lois organiques
_ Lois ordinaires
_ Règlements d'application des lois
_ Les arrêtés
Pour Kelsen, chaque norme inférieure se justifie par la norme qui lui est supérieure.
Au-dessus de la Constitution, on avait la norme fondamentale. Mais il est mort avant de dire ce que c'était. Pour certains, c'est l'Etat, pour d'autres, c'est le Droit naturel.


II/ Le positivisme sociologique


Pour eux, le droit se justifie lui-même. On ne le justifie plus par l'Etat mais par les mœurs. Le Droit ne serait rien d'autre que des mœurs codifiés. On doit cette théorie à Montesquieu (théorie des climats = les mœurs, les coutumes de chaque civilisation sont propres à cette civilisation). Le droit serait le produit de l'histoire (le droit français est ce qu'il est car il a subi l'influence du droit romain et du droit germanique).


III/ Le positivisme marxiste


Selon Marx, les sociétés sont organisées en infrastructures et superstructures.
Les infrastructures, c'est l'organisation des moyens de production. 3 types :
_ Système féodal où la propriété de moyens de production est confisquée par la noblesse
_ Système capitaliste où les moyens de production sont aux mains de la bourgeoisie
_ Système communiste où les moyens de production sont détenus par le prolétariat.
Le choix d'une infrastructure rejaillit sur le choix des superstructures.
Le droit est un outil aux mains de la classe dominante. Le droit se justifie par sa finalité d'opprimer la classe dominée. Avec la disparition du droit, Marx envisage la disparition de l'Etat.
On réduit le droit à un fait dans les théories positivistes. On oublie la finalité du droit : le droit doit progresser pour les positivistes.



Chapitre 4 : Les systèmes du droit


Section 1 : Les systèmes juridiques internationaux


I/ Les Droits religieux


Qu'est-ce que n'est pas un droit religieux ? Ce n'est pas un droit qui intègre des préceptes religieux à son ordre juridique : en 1995, la République d'Irlande interdit le divorce par respect pour la religion catholique. Ce n'est pas pour autant un droit religieux.
Dans le droit français, il existe la séparation des corps pour les époux catholique qui ne veulent pas divorcer mais se séparer, par exemple.
Un droit religieux est un droit qui a sa source dans la religion. C'est un droit révélé car c'est la divinité qui a transmis les règles de droit positif.
L'Etat d'Israël en est l'exemple : tout ce qui concerne le statut personnel d'un individu est régi par la Torah. Pour les islamiques, c'est la charia, soit en totalité du droit positif, soit uniquement pour le statut personnel.
Par définition, Dieu ne s'occupe pas des détails, donc aucun système religieux ne peut se suffire à lui-même. Le droit religieux doit nécessairement être complété par un droit laïque.


II/ Les droits socialistes


Les droits laïques s'opposent aux droits religieux. Ce qui les caractérise, c'est la collectivisation des moyens de production. Dans les droits socialistes, pas de propriété privée ni de libertés contractuelles (Droit de l'URSS). Ces droits, seulement 3 Etats les appliquent : la Chine communiste, la Corée du nord et le Yémen du nord. C'est une famille en voie d'extinction.


III/ Les droits de Common Law


Droits d'inspiration britannique : Royaume-Uni, pays de naissance de cette théorie. Elle s'étend aux Etats-Unis, au Canada, en Australie et en Nouvelle Zélande.
Droits jurisprudentiels. La loi n'est pas la principale source du droit. C'est le juge la principale source de droit. Il va appliquer la coutume pour résoudre les conflits. C'est un droit inductif : il part des faits pour créer une règle. Pas de règles générales et abstraites. Ce juge doit arriver à trouver une règle. Il examine les faits, il trouve un fait juridique et résout le problème grâce aux coutumes et à la jurisprudence.
Le problème est que c'est arbitraire car il n'y a pas de règles de liberté de décision ce qui entraîne l'insécurité juridique.
La règle du précédent existe : quand les faits d'un litige ressemblent à ceux d'un litige antérieurement traité, le juge doit appliquer la solution précédemment appliquée. Mais ce principe est limité car le juge ne doit suivre les solutions antérieures que si elles ont été données par une juridiction qui lui est supérieure.





IV/ Les droits romano-germaniques


Ces droits ont comme caractéristiques d'avoir été influencés à la fois par les droits romains et le fond germanique (coutumes germaniques). On peut distinguer des sous-familles selon que l'influence de tel élément est plus importante :
_ Famille plus germanique : R.F.A, Suisse, Italie, Scandinavie, Autriche
_ Famille plus romain : Espagne, France, Belgique, Luxembourg, Québec et Louisiane.
Tous les droits sud-américains, une partie importante des droits du Proche Orient, beaucoup de pays africains et le Droit japonais sont des droits romano-germaniques.
Extension car rayonnement des codes soit français, soit germaniques. Le code de Napoléon a été une référence civile. Les nouveaux pays ont pris ce modèle. Rayonnement du code civil jusqu'en 1900. En 1900, parution du code civil allemand (B.G.B). Il a supplanté le modèle français. La différence entre les 2 codes est que le B.G.B est plus complet car il intègre le droit économique, mais il est plus abstrait.
Principales caractéristiques : la loi est la source du Droit. Donc le juge n'a qu'un rôle réduit à jouer : l'appliquer.



Section 2 : Le système juridique français


Comment est-il structuré ? On distingue divisions et subdivisions.


I/ La division principale : droit privé et droit public


Cette division vient du droit romain qui distingue le jus publicum et le jus privatum = droit de l'Etat et droit des particuliers.
Distinction qui disparaît au Moyen Age car dans les féodalités, le droit public disparaît et tout devient du droit privé.
Ré-instauration du droit public à la révolution de 1789. Tout devient ainsi du droit public. L'équilibre ne se fait que sous l'Empire.
Pourquoi cette division ?
Différence d'objet, différence de sujet.
Le thème du droit public c'est l'ensemble des règles qui, dans un Etat donné, préside à l'organisation et au fonctionnement de l'Etat et gouvernent les rapports de l'Etat avec les particuliers.
Le thème du droit privé est de régir les relations entre les particuliers.
L'Etat relève parfois du droit privé car l'Etat se comporte parfois comme un particulier car c'est par exemple lui le propriétaire des forêts et ceci est régi par le droit privé.
Différence de but.
La finalité du droit public c'est la satisfaction de l'intérêt général.
La finalité du droit privé c'est la satisfaction des intérêts des particuliers.
Le droit privé comporte des normes impératives et supplétives, tout comme le droit public. 3 critères :
_ L'objet
_ Le but
_ La nature
Il y a une critique d'ordre politique : Marx dit que c'est une distinction bourgeoise car le droit privé chez Marx est conçu comme un droit libéral donc un droit qui permet l'appropriation privée des moyens de production. Le Droit public serait un instrument de contrainte du prolétariat par la bourgeoisie. Pour Marx, il fallait 2 droits pour favoriser la bourgeoisie et pour asservir le prolétariat. C'est faux car le système de Common Law ne connaît pas cette distinction.
Il y a également une critique d'ordre technique : la distinction est imprécise. Il y a des matières qu'on hésite à placer dans une ou l'autre des catégories. Droit pénal, privé ou public ? Aspect public car l'Etat a le monopole de la violence, mais le droit pénal a la fonction de mettre en présence des particuliers. Historiquement, on le rattache au droit privé car le droit pénal est né avant le droit public. Théoriquement, c'est du droit mixte. La catégorie mixte s'est développée sous l'effet de 2 phénomènes :
_ La publicisation du droit privé (invasion du droit public dans le droit privé et multiplication des lois impératives). Il y a un sous phénomène qui est la constitutionnalisation du droit privé, c'est à dire l'invasion du droit constitutionnel. C'est une méthode qui tend à réduire les institutions de DCI à des principes fondamentaux de nature constitutionnelle.
_ La privatisation de droit public (invasion du droit privé dans le droit public).


II/ Les subdivisions du droit français


Le Droit public se décompose en 3 branches :
_ DCO : c'est l'ensemble des règles relatives à l'Etat et au pouvoir politique
_ Droit administratif : c'est l'ensemble des règles qui définissent et organisent les administrations, les services publics et qui régissent leurs rapports avec les particuliers.
_ Droit international public : c'est l'ensemble des règles qui régissent les rapports entre les Etats.

Le Droit privé se décompose :
_ DCI : droit commun privé, c'est le droit qui contient les règles générales. C'est le plus complet et le plus ancien
_ Droit commercial : c'est l'ensemble des règles qui gouvernent les activités commerciales et les actes de commerce. C'est le 2ème droit.
_ Droit pénal : c'est l'ensemble des règles qui définissent la réaction de l'Etat face au phénomène criminel.
_ Droit international privé : c'est l'ensembles des règles qui déterminent la loi compétente quand un litige présente un élément d'extraléité.
_ Droit social : à la fois du droit du travail (ensembles de règles qui régissent les relations entre employeur et salarié) et le droit de la Sécu (ensembles des règles qui organisent la Sécu et détermine ses rapports avec les particuliers).



Chapitre 5 : Les sources du droit


La notion de source du droit vient du droit romain qui appelait cela la fontaine du droit, la manière dont jaillit le droit.
Le mot « source » a 2 sens :
_ Les sources réelles du droit : les phénomènes qui ont conduit le législateur à poser une règle de droit
_ Les sources formelles du droit : manière dans laquelle le droit va s'incarner. Quelle va être la forme du droit ? Un texte, une coutume, une décision ?
La source formelle du droit français est la loi. Il y a également une source secondaire : la coutume. Ce sont des sources directes ; il y a aussi des sources indirectes du droit telles que la jurisprudence ou la doctrine.



Section 1 : La loi


Le terme de loi a 2 sens :
_ Sens matériel : toute règle générale et obligatoire qui est écrite
_ Sens formel : règle générale et obligatoire qui émane du pouvoir législatif et qui est prise selon la procédure parlementaire.
La principale source du droit en France est la loi au sens matériel. La hiérarchie des normes est la manière d'organiser les rapports entre les différents textes.


I/ La hiérarchie des normes


A/ Le contenu de la hiérarchie

La hiérarchie des normes prend la forme d'une pyramide au sommet laquelle se trouve la Constitution du 4 octobre 1958.
On trouve ensuite les traités et les accords internationaux. Pour qu'un traité puisse être ratifié, il doit être conforme à la Constitution, ils sont donc inférieurs à la Constitution dans la pyramide.
Les lois organiques modifient l'organisation ou le fonctionnement du pouvoir public. Elles sont soumises à une procédure parlementaire particulière.
La loi formelle : jusqu'en 1958, la loi était toujours supérieure au règlement. Avec la Constitution de 1958, on partage le domaine de compétence des lois entre la loi et les règlements. Le domaine de la loi est double : il y a les matières purement législatives, seul le parlement peut les édicter ; ensuite il y a les matières semi-législatives, partage des compétences entre lois et règlements. La loi fixe les principes fondamentaux, les détails relèvent des règlements ; il y a ensuite les matières purement réglementaires ou seul le règlement est compétent. Il n'y a pas de lois et c'est le domaine réservé du gouvernement comme par exemple toute la procédure civile.

Que se passe-t-il quand la loi intervient par exemple dans le domaine purement réglementaire ? Il y a plusieurs sanctions possibles :
_ La loi est inconstitutionnelle
_ Le gouvernement peut prendre un décret qui va modifier la loi intervenue en opposition à la Constitution.

Que se passe-t-il quand le règlement intervient dans le domaine purement législatif ? Deux solutions :
_ On ne peut pas avoir recours au Cco. On peut attaquer la validité de ce règlement par un recours en annulation pour excès de pouvoir.
_ La loi peut annuler ce règlement irrégulier.

En dessous des lois, il y a les règlements d'application des lois : textes pris par le pouvoir exécutif pour l'application des lois au sens formel. Il y a une hiérarchie interne :
_ en haut se trouvent les décrets qui émanent en principe du premier ministre et parfois du président de la République pris en conseil des ministres signés par le chef d'Etat et les ministres
_ les arrêtés interministériels : actes signés en commun par 2 ministres ou plus
_ les arrêtés ministériels signés par un seul ministre
_ les arrêtés préfectoraux et les arrêtés des présidents des conseils généraux
_ les arrêtés municipaux

Deux types de textes ne sont pas une source de droit : les circulaires ministérielles (en revanche certaines circulaires administratives le sont) et les réponses ministérielles.


B/ Le respect de la hiérarchie

1°- Le contrôle à priori

a) Le contrôle de constitutionnalité des traités

Pour qu'un traité puisse se placer au 2ème rang de la hiérarchie, il doit respecter la Constitution.

b) Le contrôle de constitutionnalité des lois

Le conseil est chargé de vérifier la conformité des lois, au sens formel, à la Constitution. 2 solutions possibles :
_ La loi est conforme : on ne peut pas attaquer la constitutionnalité de la loi
_ La loi n'est pas conforme : elle n'est conforme en rien à la Constitution, la loi ne sera alors jamais appliquée ; si elle est partiellement conforme à la Constitution, on peut promulguer la partie conforme, pas l'autre.

Ce contrôle est imparfait car :
_ Toutes les lois ne sont pas soumises au Cco
_ La saisine du Cco n'est pas ouverte à tous. Elle est réservée au président de la République, au 1er ministre, au Président de l'Assemblée nationale, à celui du Sénat, à 60 parlementaires au moins (regroupés).

2°- Les contrôles à posteriori
C'est l'hypothèse dans laquelle une norme est déjà intégrée à l'ordre juridique mais elle n'est pas conforme aux normes supérieures. Ce contrôle prend 2 formes :

a) Le contrôle de légalité des règlements

Situation dans laquelle un règlement n'est pas conforme aux normes supérieures.
Il est normal qu'un décret (5ème rang) qui n'est pas conforme à la loi (4ème rang) s'adapte pour être conforme à la loi.
Les règlements autonomes sont des règlements qui interviennent dans les domaines purement réglementaires. Ils sont au même rang que la loi. Ca ne peut donc pas être contraire à la loi. Même s'il est au même niveau que la loi, il doit respecter des principes supérieurs, les principes généraux du droit, fondamentaux et inchangés depuis 1789.
Comment obtenir l'effacement d'un règlement contraire à la loi ? 2 solutions :
_ Le recours en annulation pour excès de pouvoir, procédure ouverte à tout citoyen pour faire constater l'illégalité d'un règlement. L'avantage est que si le règlement est jugé illégal, il est définitivement annulé. Il y a un inconvénient : le délai pour agir est de 2 mois après l'entrée en vigueur du règlement, une fois ce délai passé, le règlement est considéré comme conforme à la loi.
_ L'exception d'illégalité qui considère dans un litige à se prévaloir de l'illégalité d'un règlement. Son avantage est qu'il n'y a pas de délai et qu'on peut l'invoquer devant les tribunaux administratifs et pénaux. Pour les juridictions civiles, l'exception d'illégalité ne peut être invoquée que s'il y a atteinte à la propriété ou à la liberté individuelle. L'inconvénient est que l'illégalité soulevée par voie d'exception ne vaut qu'à l'égard de celui qui s'en est prévalu.

b) Le contrôle de constitutionnalité des lois

Une loi doit être conforme aux traités. Le Cco n'est pas compétent pour apprécier la conformité d'une loi à un traité. Ceci est le rôle des juridictions administratives et judiciaires.
Le problème est quand il y a contrariété entre une loi nationale postérieure et une convention antérieure.
La solution de ces tribunaux est que le juge peut écarter une loi française postérieure contraire à un à un traité antérieur. Il se réfère donc uniquement aux traités. Pour le Conseil d'Etat, jusqu'en 1989, la loi française postérieure l'emportait sur le traité antérieur. En 1989 intervient l'arrêt Nicolo où le Conseil d'Etat rejoint les tribunaux et se reconnaît le droit d'écarter la loi française au profit du traité antérieur.


II/ L'application de la loi dans l'espace


Il y a un principe fondamental : celui d'unicité de la loi française, c'est à dire qu'une seule loi s'applique sur tout le territoire de la République. Il y a des exceptions :
_ L'Alsace - Moselle : les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle ont ce qu'on appelle un droit local qui est un peu différent de celui des autres départements. Raison historique : ces départements ont été allemands pendant 50 ans de 1871 à 1918. Ces départements ne sont soumis au droit français que si la loi française y a été expressément introduite. Le droit local concerne notamment le droit d'association ou la séparation Eglise / Etat.
_ Les départements hors- métropole sont soumis à différents régimes : les DOM sont soumis au principe d'assimilation administrative. Le droit métropolitain s'y applique par principe avec un tempérament appelé spécificité locale (circonstances qui permettent d'adapter les droit métropolitain aux DOM). Les TOM, l'application du droit métropolitain s'y applique si son application a été expressément prévue. Les collectivités territoriales : principe d'assimilation ou de spécificité législative.
_ La présence d'un élément étranger : la loi française s'applique –t-elle dans un litige où il y a un élément étranger ? Par exemple si un espagnol tue un portugais sur le territoire français. Il y a une distinction à faire en fonction de la branche du droit. Le droit pénal et le droit public obéissent pleinement au principe de territorialité. En revanche, pour le droit privé, le principe de territorialité est relatif, c'est à dire que la présence d'un élément étranger peut entraîner l'application d'une loi étrangère par le juge français. Par exemple, 2 époux de nationalité étrangère identique veulent divorcer en France, leur divorce sera jugé par le juge français selon la loi de leur pays d'origine. La loi étrangère n'est applicable que si elle est conforme à l'ordre public français.


A/ Le contenu du principe

Le principe de l'effet immédiat conduit à attribuer un domaine de compétence à la fois à la loi nouvelle et à l'ancienne. Le principe est le suivant : l'ancienne régit la naissance et les effets passés des situations juridiques nées sous son empire , la nouvelle ne peut pas modifiés les effets passés. La nouvelle régit tous les effets qui ne se sont pas encore déroulés.
La difficulté consiste à le mettre en œuvre . Pour ce faire, 2 explications :
_ classique : consiste à opérer une distinction entre les droits acquis et de simples espoirs. Tous les droits acquis demeurent régis par la loi ancienne, les espoirs par la loi nouvelle. Par exemple, si son frère meurt, on est héritier, on a donc acquis l'héritage s'il est régis par la loi ancienne. Date facile à discerner. Pour les droits extrapatrimoniaux, cette théorie fonctionne très mal.
_ moderne : on la doit à Roubier, on ne tient pas compte de la distinction classique et on s'intéresse à la date de la naissance ou des effets d'une situation juridique. Tout ce qui s'est passé avant relève de la loi ancienne, tout le reste de la loi nouvelle. Par exemple, le mariage formé sous la loi ancienne ne peut être annulé sous l'empire de la nouvelle loi, tous les effets du mariage (enfants, ...) sont régis par la loi nouvelle.

La jurisprudence n'a jamais pris parti entre ces 2 théories. Les tribunaux appliquent les 2.


B/ Les exceptions au principe de l'effet immédiat

Exception de 2 types :

1°- Les rétroactives

L'article 2 du Cci interdit la rétroactivité mais ça n'a que valeur législative. Ce n'est pas un principe de valeur constitutionnelle, donc le législateur n'est pas tenu de s'y tenir. Ce principe signifie que le juge doit considérer que par principe, la loi n'est pas rétroactive et qu'elle n'a vocation à régir que les situations qui suivent son entrée en vigueur.

a) Lois confirmatives

Le législateur peut faire des lois expressément rétroactives, ce sont des lois confirmatives, c'est à dire des textes qui sont destinés à corriger ou valider des situations juridiques sont la formation comportait un vice. En 1803, les actes notariés exigeaient la présence de 2 notaires, ça n'a jamais été appliqué. Tous les actes étaient alors susceptibles d'être annulés. En 1843, une loi valide rétroactivement tous les actes signés par un seul notaire. En 1987, on voit que depuis 1982, on nomme des magistrats irrégulièrement. Ces personnes ne sont pas des fonctionnaires et leur décision n'ont en théorie aucune valeur. Il faudrait tout rejuger, on régularise donc dans le passé tous les actes pris par ces magistrats et leur nomination. La rétroactivité est destinée à augmenter la sécurité juridique.
b) Lois interprétatives

Ce sont les lois rétroactives qui n'ont pas besoin d'être mentionnées. Elles rétroagissent naturellement. Elles clarifient une loi antérieure obscure. Elles rétroagissent à la date d'entrée en vigueur de la loi qu'elles interprètent. Le juge n'est pas lié par la qualification de lois interprétatives, il peut donc redonner à la loi sa vraie qualification. Aussi, les lois pénales plus douces : lois qui adoucissent une incrimination, elles créent par exemple une nouvelle circonstance atténuante, elles diminuent une peine, elles adoucissent le régime d'exécution de la peine ou créent une nouvelle voie de recours. Ces lois plus douces s'appliquent immédiatement et rétroactivement pour toutes les poursuites qui n'ont pas autorité de chose jugée (en cours ou pas encore jugée).

2°- Les post-actives

Inverse de la rétroactivité. Elle conduit à la survie de la loi ancienne. S'applique pour tous les coNtrats formés sous l'empire de la loi ancienne qui continuent à être régis par la loi ancienne même pour leurs effets qui se produisant après l'entrée en vigueur de la loi nouvelle. Un contrat est formé en considération de la loi en vigueur au moment de sa naissance.
Exception : les dispositions d'ordre public de la loi nouvelle qui s'appliquent immédiatement pour les contrats passés sous l'empire de la loi ancienne.


III/ L'abrogation de la loi


Principe : la loi est faite pour durer, c'est la principe de la permanence de la loi.
Exception :
_ Lois temporaires : lois à durée déterminée, fixée par le législateur lui-même. Par exemple, loi qui suspend l'application des 35 h.
_ Lois expérimentales : le législateur crée un mécanisme juridique qui devra être confirmé par une nouvelle loi si la mécanisme a donné satisfaction. Exemple : loi sur l'IVG du 15 janvier 1975, en 1979, on en a fait une loi permanente qui dure donc jusqu'à ce qu'elle soit abrogée ou annulée.

On peut annuler une loi. La loi rétroactive disparaît pour l'avenir comme pour le passé, elle n'a jamais existé. La disparition d'une loi entraîne l'annulation de toutes les situations juridiques auxquelles elle a donné naissance. C'est un fait rarissime, on en a un exemple : l'annulation des lois du gouvernement par une ordonnance d'août 1944.
On peut abroger une loi : cela entraîne la disparition de la loi uniquement pour l'avenir. Il y a un parallélisme des formes : seule l'autorité qui était compétente pour édicter le texte abrogé est compétente pour l'abroger. Les manières d'abrogation sont :
_ Abrogation expresse : le texte nouveau prévoit explicitement la suppression des textes anciens. Le problème est l'abrogation par ricochet, c'est à dire la situation dans laquelle on abroge un texte auquel un autre texte faisait référence. Par exemple, le code du travail dans un article renvoie à un article du Cci. Si on abroge ces articles dans le Cci, que reste-t-il de ceux du code du travail ? Un autre problème est l'abrogation abstraite : « toutes les dispositions contraires à la présente loi sont abrogées. » Comment savoir quelles sont ces dispositions ? Il revient au juge de déterminer les dispositions contraires à la loi nouvelle.
_ Abrogation tacite : c'est celle dans laquelle les textes anciens inconciliables avec la loi nouvelle sont abrogés. Le législateur ne dit pas expressément qu'il abroge les textes. Le problème est quand il y a incompatibilité des textes : il n'y a abrogation tacite que s'il y a irrémédiablement incompatibilité entre la loi nouvelle et la loi ancienne. Le juge essaie de concilier la loi nouvelle et la loi ancienne. Une loi spéciale nouvelle n'abroge pas une loi ancienne générale et inversement. Il faut savoir qu'une loi non-appliquée pendant un certain temps n'est pas pour autant une loi abrogée par désuétude.




Section 2 : La coutume


Elle a connu un déclin certain pendant tout le 19ème siècle. Pour les auteurs de cette époque, la seule source du droit était la loi. Fin de cette pensée au 20ème siècle, la coutume renaît comme source de droit, ce n'est pas une source principale comme la loi, mais c'est une source accessoire qui joue un rôle important notamment dans le DCI.
2 sortes de coutumes :
_ Populaire
_ Savante





I/ La coutume populaire


Elle vient de son origine, c'est une règle de droit qui n'émane pas de l'Etat. Elle émane du peuple.


A/ La notion de coutume

Pour qu'il y ait coutume populaire, il faut la réunion de 2 éléments :
_ Elément matériel de la coutume : comportement suivi de manière habituelle et répétée. Par principe, la coutume ne peut être qu'ancienne.
_ Elément psychologique : c'est la croyance au caractère obligatoire du comportement.

Le juge ne crée pas la coutume, il la constate. La coutume préexiste à sa reconnaissance par les autorités publiques. Elle est règle de droit et elle est donc générale, obligatoire et sanctionnée par la puissance publique. La généralité de la coutume peut être relative. Il existe d'une part des coutumes locales reconnues comme règle de droit uniquement dans un espace géographique limité, d'autre part des coutumes professionnelles qui n'ont la valeur de règle de droit qu'entre 2 personnes exerçant la même profession.


B/ Les fonctions de la coutume

3 fonctions :

1°- La coutume secundum legem

C'est la coutume accessoire à la loi. La loi renvoie parfois à la coutume pour obtenir des précisions sur l'application d'une règle de droit. La loi fixe un principe et les détails sont réglés par la coutume. Par exemple, l'article 671 du Cci qui dit que la distance de plantation entre 2 propriétés est réglée par la coutume.

2°- La coutume praeter legem

C'est la coutume qui se situe à côté de la loi. C'est l'hypothèse dans laquelle la coutume comble une lacune de la loi. Elle pose une règle sur un problème non-réglé par la loi.

3°- La coutume contra legem

C'est l'hypothèse dans laquelle la coutume va à l'encontre de la loi. La coutume ne peut abroger la loi, la loi l'emporte car elle est précise, fixe, abstraite tandis que la coutume est par nature imprécise, fluctuante et pratique. De plus, le législateur est réfléchi alors que le peuple est instinctif.
Pour certains auteurs, la coutume contra legem devrait l'emporter car elle serait un moyen de contrôle sur la loi.


II/ La coutume savante


Elle se différencie de la coutume populaire par son origine. C'est la pratique suivie de manière habituelle et répétée par la communauté des juristes.


A/ Les maximes juridiques

Elles sont aussi appelées adages pou brocards. Ce sont des formules imaginées par la doctrine pour définir un principe général du droit. C'est souvent du latin ou de l'ancien français. Elles servent à définir des traites permanents de notre système juridique, c'est à dire des règles non-écrites mais immuables. Elles servent à combler les lacunes de la loi et ont la même force qu'elle.
Il faut reconnaître qu'une partie importante des maximes a une origine populaire.


B/ Les principes généraux du droit

Ce sont des traits caractéristiques immuables de notre système juridique qui s'appliquait déjà sous l'ancien droit. Leur rôle est de combler les lacunes de la loi. La différence avec les maximes, c'est que ces principes n'ont pas été condensés dans une formule. Toutes les maximes recouvrent un principe général du droit. IL est interdit de s'enrichir indûment (sans raison juridique) aux dépends d'autrui. Ces principes ont été dégagés par le Conseil d'Etat dans la procédure d'excès du pouvoir.
Ils sont utilisés par la Cour de Cassation. Quelle est la valeur de ces principes ? Ils ont au minimum la valeur d'une loi ordinaire. Ils peuvent être supérieurs et avoir valeur constitutionnelle quand ils deviennent un principe fondamental reconnu par les lois de la République.

Section 3 : Les sources indirectes du Droit : les autorités


Ces autorités ne sont pas des sources créatrices de règles juridiques, elles ne peuvent pas imposer la naissance et le respect de normes sociales obligatoires. Ce sont de simples autorités morales. Leur fonction est d'éclairer la règle de droit, de faciliter son interprétation. Ces autorités sont de 2 natures :
_ La jurisprudence
_ La doctrine


I/ La jurisprudence

A/ Notion de jurisprudence

Il y a 4 sens principaux :
_ Ethymologique : source du droit, c'est la doctrine, c'est à dire l'ensemble de la réflexion des interprètes du droit. En droit romain, il n'y a pas de jurisprudence